Podział zamówienia na części – kiedy i jak

Od 28 czerwca 2016 r. zamawiający dysponują narzędziem pozwalającym na lepsze niż do tej pory ukształtowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – mianowicie nowymi rozwiązaniami w zakresie podziału zamówienia na części.

Co ciekawe, w dotychczasowych analizach skupiano się głównie na kwestii, jak należy uzasadnić odstąpienie od podziału na części. Innymi słowy, wprowadzone przepisy potraktowane zostały raczej jako utrudnienie dla zamawiającego niż rozszerzenie wachlarza możliwości w kształtowaniu przebiegu postępowania. Także orzecznictwo sprzed czerwca 2016 r. skupiało się na kwestii nieuzasadnionego zaniechania dokonania podziału zamówienia na części a nie zagadnieniach związanych z dokonaniem podziału na części.

Tymczasem podział zamówienia na części to kolejne narzędzie dla zamawiającego pozwalające na uelastycznienie postępowania, obok dotychczasowych, czyli

a)    odpowiednie ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, aby wyeliminować wykonawców bez właściwego potencjału technicznego i lub finansowego,

b)    opisania przedmiotu zamówienia tak, aby ustalić odpowiednio poziom oczekiwanej jakości, eliminując rozwiązania niższej jakości,

c)    ustalenie kryteriów oceny ofert premiując te cechy przedmiotu zamówienia, które są najważniejsze dla zamawiającego,

d)    ukształtowanie warunków umowy w sposób gwarantujący właściwy poziom jakościowy w toku realizacji zamówienia publicznego.

Zmiany wynikające z prawa europejskiego

Nowe przepisy w zakresie podziału zamówienia na części stanowią transpozycję do polskiego porządku prawnego przepisów dyrektyw zamówieniowych 2014/24/EU i 2014/25/EU.

Wprowadzenie zasady podziału zamówienia na części było jednym z głównych haseł poruszanych w materiałach informacyjnych Komisji Europejskiej związanych z ogłoszeniem nowych dyrektyw zamówieniowych.  Zasada podziału zamówień na części miała promować zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych.

Co prawda dyrektywy nie wprowadziły obowiązku dzielenia zamówienia na części, jednak wprowadzono mechanizm zapewniający co najmniej obowiązkowe rozważenie takiej możliwości oraz obowiązek uzasadnienia każdego przypadku niedokonania podziału na części.

Zasada jest odzwierciedlona w art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, który wskazuje, że zamawiający w treści protokołu postępowania zobowiązany jest do podania uzasadnienia, jeśli nie dokonał podziału zamówienia na części.

Zatem, choć co do zasady nie ma ustanowionego ogólnego nakazu podziału zamówienia na części, to każdy zamawiający ma obowiązek dokonać analizy możliwości dokonania podziału na części oraz opisania ewentualnych powodów odstąpienia od takiego podziału.

Podział zamówienia na części

Dyrektywa zawiera wskazówki dotyczące sposobu, w jaki zamówienie może być dzielone na części. Motyw 78 Preambuły dyrektywy 2014/24/UE w zawiera następujące wskazówki dla zamawiającego:

• zasadniczo dzielone na części powinny być duże zamówienia, tak, aby  w rezultacie zwiększała się konkurencyjność  tj., aby oferty mogło złożyć więcej przedsiębiorców,
• podziału można dokonać na zasadzie ilościowej – tak, aby wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP;
• podziału można dokonać na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak, by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP; ten punkt dotyczyć będzie przede wszystkim zamówień specjalistycznych,
• podziału można także dokonać według różnych kolejnych etapów projektu.

Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia mogą być co do zasady dowolnie określane przez instytucję zamawiającą. Przepisy nie narzucają tu zamawiającemu żadnych ograniczeń.

Z przepisów tych wynika zatem, że choć z jednej strony podział zamówienia na części ma służyć przede wszystkim zwiększeniu konkurencyjności i dostępu do zamówień przez sektor MŚP, to jednak z drugiej strony przepisy te w żaden sposób nie zmuszają zamawiającego do poświęcenia swoich własnych interesów tj. właściwego zaspokojenia potrzeby związanej z zamówieniem.

Dla umożliwienia pogodzenia tych – pozornie sprzecznych celów – w dyrektywie wprowadzono możliwość dookreślenia zasad składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia podzielonego na części. Zamawiający dzieląc zamówienie na części może: 

• nie wprowadzać żadnych zasad dodatkowych – wtedy każdy wykonawca może złożyć ofertę na wszystkie części (tak co do zasady można było dzielić zamówienie na części w stanie prawnym obowiązującym do 28 czerwca 2016 roku); 
• wprowadzić ograniczenie dotyczące liczby składanych ofert przez jednego wykonawcę, poprzez wskazanie, że wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedną lub kilka, ale nie wszystkie części zamówienia;
• wprowadzić ograniczenie dotyczące maksymalnej liczby części zamówienia, które może uzyskać jeden wykonawca.

Regulacje te odzwierciedlone są w przepisie art. 36aa ustawy Pzp:

Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części.

W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający określa w ogłoszeniu (…), czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.

Zamawiający może określić w ogłoszeniu (…) maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy.

Zamawiający może ograniczyć liczbę części zamówienia, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, wskaże zgodnie z ust. 3.

W przypadku, o którym mowa w ust. 3, zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie.

Ani dyrektywa ani ustawa Pzp nie zawierają przy tym jakichkolwiek wytycznych dotyczących przesłanek, jakimi powinien kierować się zamawiający określając powyższe ograniczenia. Z przepisów wynika jedynie ogólna możliwość wprowadzenia takich ograniczeń („Zamawiający może…”).

Wobec braku szczególnych wytycznych ustawowych dotyczących możliwości ograniczenia liczby części zamówienia udzielonych jednemu wykonawcy, zastosowanie będą miały ogólne zasady udzielania zamówień. Podział zamówienia na części oraz wprowadzone ewentualne ograniczenia dotyczące możliwości składania ofert i liczby możliwych do uzyskania zamówień na poszczególne części muszą zatem zapewniać zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz być zgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Co to oznacza w praktyce? Miedzy innymi, że:

• podział nie może służyć ograniczaniu konkurencji poprzez np. uniemożliwianie jednemu lub więcej wykonawców złożenia oferty, którą mogliby złożyć w razie braku takich ograniczeń; moim zdaniem wystarczy, aby taki wykonawca mógł złożyć ofertę co najmniej na jedną część zamówienia;
• podział musi być zgodny z zasadą proporcjonalności, która w omawianym zagadnieniu wyraża się w tym, że wprowadzone ograniczenia dotyczące możliwości składania ofert na części zamówienia nie powinny być nadmierne wobec celu ich wprowadzenia; oznacza to np., że ograniczenie dotyczące liczby składanych ofert lub możliwości otrzymania zamówienia mają służyć tylko i wyłącznie możliwości zawarcia przez zamawiającego umowy z dwoma lub więcej wykonawcami, nie zaś dyskryminacji niektórych wykonawców.

Kiedy warto dzielić zamówienie?

Z pkt 78 preambuły dyrektywy jasno wynika, że podstawowym celem podziału na części może być zwiększenie konkurencyjności wśród wykonawców i umożliwienie małym i średnim przedsiębiorcom wzięcia udziału w postępowaniu. Nie jest to błaha przesłanka podziału zamówienia na części. Z danych publikowanych przez UZP wynika, że od co najmniej kilku lat zamówienia, w których wykonawcy składają tylko jedną ofertę, stanowią przeciętnie około 40% wszystkich zamówień.

Podział zamówienia na części umożliwia zatem w naturalny sposób zwiększenie kręgu potencjalnych wykonawców – ze względu na obniżenie tym samym wymogów dotyczących zdolności finansowej, a także ze względu na możliwość złożenia oferty samodzielnie, bez potrzeby zawiązywania konsorcjum, co zniechęca wielu przedsiębiorców.

Podział zamówienia na części może odbywać się według różnych kryteriów, w szczególności ilościowych, jakościowych lub chronologicznych.

Podział ilościowy jest najprostszy w przypadku zamówień na dostawy i usługi. Może to być np. podział zamówienia na dostawę 200 laptopów na dwie części po 100 laptopów lub podział zamówienia na usługi doradcze z dowolnej dziedziny w wymiarze 200 godzin na dwie części po 100 godzin.

Podział jakościowy polega na podziale zamówienia przy uwzględnieniu np. specjalizacji. Przykładowo zamówienie na laptopy dzielone jest na części wg ich przeznaczenia, np. laptopy standardowe, stacje graficzne, laptopy ze specjalnymi zabezpieczeniami poufności informacji.

Podział chronologiczny polega natomiast na podziale zamówienia wg chronologii jego wykonywania. Choć prosty w realizacji, jego zastosowanie wydaje się ograniczone do sytuacji, gdy poszczególne etapy realizacji wymagają innych zasobów i umiejętności – w większości przypadków nie będzie korzystne dla zamawiającego zatrudnianie różnych wykonawców do realizacji kolejnych etapów tych samych zadań.

Zmiany wprowadzone w ramach ostatniej dużej nowelizacji ustawy Pzp dały zamawiającym kolejne uprawnienia związane z ograniczaniem prawa wykonawców do składania ofert na wszystkie części zamówienia.

W razie dokonania podziału zamówienia na części, ustawa Pzp w przywołanym wyżej art. 36aa daje prawo zamawiającemu do określenia:

• czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia

oraz

• maksymalnej liczby części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy.

W tym drugim przypadku zamawiający dodatkowo określa w SIWZ obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie.

Tak naprawdę dopiero, gdy zamawiający skorzysta z ww. uprawnień, podział zamówienia na części staje się realnym instrumentem wpływającym na to, komu zostanie udzielone zamówienie i co otrzyma zamawiający.

Przy zwykłym podziale na części może dojść do sytuacji, w której jeden wykonawca złoży ofertę najkorzystniejszą na wszystkie części – wówczas rezultat będzie podobny do postępowania bez podziału na części – tyle że zamawiający zawrze kilka umów z jednym wykonawcą na poszczególne części zamówienia.

Zamawiający nie ma na to wpływu, zatem zwykły podział na części pozostaje w gruncie rzeczy wyłącznie instrumentem wspierania konkurencyjności, bez jednak większego znaczenia dla realizacji zakupowych potrzeb zamawiającego.

Jeśli zamawiający zdecyduje na zastosowanie dodatkowych reguł, zyskuje znacznie większy wpływ na wynik postępowania. Przykładowo zamawiający:

• może podzielić zamówienie na 3 części,
• wskazując jednocześnie, że ofertę można złożyć na maksymalnie 2 części, oraz,
• że jeden wykonawca może uzyskać tylko jedną część zamówienia (w tym ostatnim przypadku powinien zawrzeć regulacje na wypadek, gdy oferty jednego wykonawcy będą najkorzystniejsze w dwóch częściach).

Co zyskuje zamawiający?

Podział zamówienia na części z jednoczesnym ograniczeniem możliwości składania ofert na wszystkie części może stanowić remedium zapobiegające powstawaniu sytuacji, w których zamawiający może powziąć wątpliwości, czy zaangażowanie zasobów technicznych wykonawcy w inne przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

Co prawda przepis art. 22d ust. 2 ustawy Pzp daje prawo zamawiającemu wykluczenia takiego wykonawcy, jednak chociażby ze względu na  wątpliwości dotyczące zgodności tego przepisu z dyrektywą, zdecydowanie lepiej jest zapobiegać postawaniu takich sytuacji. Podział zamówienia na części i ograniczenie liczby składanych ofert temu właśnie służy. W takiej sytuacji wykonawca nie będzie mógł złożyć kilku ofert na różne części, w ramach każdej powołując się np. na te same zasoby techniczne lub kadrowe.

Zamawiający może jednak także podzielić zamówienie na 2 części, wskazując, że jeden wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedną część – wówczas dodatkowe uregulowanie nie jest potrzebne, gdyż w takim przypadku jeden wykonawca może uzyskać tylko jedną część zamówienia.

Taki podział zamówienia może pozwolić np. na uzyskanie różnych produktów od różnych wykonawców w przypadkach, gdy na danym rynku produkty nie stanowią wzajemnych substytutów, lecz występują pomiędzy nimi różnice sprawiające, że zamawiający chce zakupić wszystkie rodzaje dostępnych produktów.

Podział zamówienia musi być zatem dostosowany do realiów rynkowych i niewątpliwie poprzedzony staranną analizą zarówno rynku jak i potrzeb zamawiającego. Brak takiej analizy przed dokonaniem podziału zamówienia na części może prowadzić do powstania sytuacji potencjalnie niekorzystnych dla zamawiającego.

Przykładowo, jeśli zamawiający podzieli zamówienie na 2 części ilościowo, wprowadzając ograniczenia, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na 2 części, ale otrzymać zamówienie tylko na jedną część, a zamówienie dotyczy rynku, na którym istnieje faktyczny duopol tj., że tylko dwóch wykonawców może złożyć ofertę, może prowadzić to do sytuacji, że jeden z wykonawców z góry założy, że nie złoży oferty najkorzystniejszej, zatem zawyży swoją cenę, czego skutkiem będzie to, że dostanie zamówienie na jedną z części po cenie wyższej niż rynkowa. Jeśli obu wykonawców przyjmie takie założenie, otrzymana cena będzie zawyżona w obu częściach.

Z kolei np. podział zamówienia według kryteriów jakościowych z ograniczeniem możliwości składania ofert do jednej części zawiera ryzyko podniesienia zarzutu, że jeśli podział jakościowy wskazuje na konkretne rozwiązanie, to de facto ogranicza konkurencję – zwłaszcza, jeśli części byłyby różne pod względem wartości.

Aby zminimalizować ryzyka związane z podziałem zamówienia na części, warto stosować ogólne zasady:

• podziału zamówienia na takie części, aby z punktu widzenia wykonawców były one porównywalne wartościowo,
• wskazywania na takie cechy danej części, które nie są równoznaczne ze wskazaniem jednego produktu,
• wprowadzenia takich kryteriów oceny ofert, aby promowały rozwiązanie mające cechy konieczne w danej części.

Podsumowanie

Podział zamówienia na części jest bardzo ciekawym narzędziem, które daje zamawiającym wiele możliwości takiego ukształtowania postępowania, aby prowadziło ono do realnego zaspokojenia jego potrzeb, jednocześnie promując udział małych i średnich przedsiębiorstw w rynku zamówień publicznych a także zwiększając konkurencję.

Warto zatem zacząć praktykować stosowanie tego rozwiązania, co zresztą jest oczekiwane przez wykonawców, o czym świadczy spora liczba wnoszonych odwołań opartych na zarzucie naruszenia przepisu art. 36aa ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie podziału zamówienia na części.

Artykuł został pierwszy opublikowany na łamach numeru 23 (maj-czerwiec 2017) „Zamawiającego”.