Jak wykonawca może wpływać na kształt postępowania?

Chociaż zakres swobody wykonawcy zasadniczo ograniczony jest do podjęcia decyzji o złożeniu oferty na warunkach zawartych w dokumentacji zamówienia lub do rezygnacji z ubiegania się o zamówienie, to jednak dysponuje on narzędziami, które umożliwiają mu wywieranie wpływu na ostateczny kształt postępowania.

W zamówieniach publicznych relacje pomiędzy zamawiającym a wykonawcą nie są równorzędne. To zamawiający kształtuje zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak zamawiający musi działać w ramach przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych, a te dają wykonawcom pewien wpływ na zamawiającego i treść stawianych przez niego wymagań. Możliwości te związane są przede wszystkim z następującymi elementami postępowania:

• opcjonalnym dialogiem technicznym poprzedzającym wszczęcie właściwego postępowania,
• wyjaśnianiem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
• negocjacjami w ramach trybów negocjacyjnych,
• odwołaniami.

Oczywiście nie wszystkie te elementy zawsze występują, w szczególności negocjacje mogą być prowadzone tylko w ramach trybów negocjacyjnych udzielania zamówień publicznych

Dialog techniczny i rozeznanie rynku

Dialog techniczny został formalnie wprowadzony nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) z 12 października 2012 r., która weszła w życie 20 lutego 2013 r. Niestety, wciąż nie jest to zbyt popularne rozwiązanie wśród zamawiających, choć ma wiele zalet.

Art. 40 dyrektywy 2014/24 określa dialog techniczny jako konsultacje rynkowe prowadzone przez zamawiającego przed rozpoczęciem postępowania. Ich celem jest przygotowanie zamówienia i poinformowanie wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. Zamawiający mogą w tym celu korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów albo uczestników rynku, a następnie wykorzystać rezultaty takiego doradztwa przy planowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia.

Zdecydowana większość zamawiających nie stosuje dialogu technicznego, a poprzestaje na tzw. rozeznaniu rynkowym. W odróżnieniu od dialogu technicznego przepisy ustawy Pzp nie regulują tej praktyki, aczkolwiek jej źródło wynika z przepisu art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego zamawiającemu ustalenie wartości zamówienia na podstawie całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, działając z należytą starannością. Dla dochowania staranności zamawiający w tych przypadkach, gdy brak jest dostępnych publicznie informacji pozwalających na oszacowanie wartości zamówienia np. w postaci cenników, kontaktują się z wybranymi wykonawcami, prosząc ich o przedstawienie wyceny.

Ważne!

Rozeznanie rynkowe ma na celu ustalenie wartości zamówienia i to odróżnia je od dialogu technicznego, którego zakres jest zdecydowanie szerszy. W ramach dialogu wykonawcy doradzają lub udzielają informacji potrzebnych dla przygotowania zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub istotnych postanowień umowy. Jest to zatem idealny moment dla wykonawców na przekonanie zamawiającego do swoich produktów i rozwiązań. Dialog techniczny oznacza, że zamawiający ma konkretną potrzebę, którą chce zaspokoić, udzielając w przyszłości zamówienia publicznego, lecz poszukuje wiedzy na temat możliwości rynkowych. Im lepiej zaprezentuje swoje rozwiązania wykonawca, tym większa szansa dla niego na uwzględnienie jego propozycji w ramach postępowania. Dialog ma bowiem służyć zdefiniowaniu najlepszych i najefektywniejszych dla zamawiającego rozwiązań i określeniu optymalnych kryteriów wyboru takiego rozwiązania.

Ustawodawca nie widzi sprzeczności

To, co jest zaletą dialogu, jest jednocześnie jego wadą. Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest zapewnianie zachowania uczciwej konkurencji, zaś wywieranie wpływu na zamawiającego w ramach dialogu – co może zaowocować ukształtowaniem np. opisu przedmiotu zamówienia w sposób potencjalnie preferujący tego wykonawcę – wydaje się sprzeczne z tą zasadą.

Z przepisów ustawy Pzp wynika jednak, że ustawodawca nie widzi tutaj sprzeczności, nakazując jedynie zamawiającym prowadzenie dialogu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań.

Jak przełożyć te wskazówki na praktykę?

W pierwszej kolejności zamawiający powinien zadbać o to, by wyrównać szanse wykonawców, którzy brali udział w dialogu i tych, którzy w nim udziału nie brali, w szczególności przekazując pozostałym kandydatom lub oferentom wszelkie istotne informacje, które poznał inny wykonawca w ramach doradztwa zamawiającemu w toku dialogu.

Po drugie zamawiający powinien wyznaczyć odpowiednie, (czyli długie) terminy składania ofert. Zamawiający ma przy tym obowiązek wskazania w protokole postępowania podjętych przez siebie środków mających na celu wyrównanie szans wszystkich wykonawców.

Ryzyka dialogu technicznego

Niestety, regulacje ustawy nie są do końca spójne. Mimo że co do zasady to na zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w razie przeprowadzenia wcześniej dialogu technicznego, to jednocześnie zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp zamawiający wykluczyć powinien każdego wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Oznacza to, że wykonawca może ponieść konsekwencje w postaci wykluczenia w przypadku niedołożenia przez zamawiającego należytej staranności w podjęciu środków mających zapobiec zakłóceniu konkurencji… Co prawda, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawca ma możliwość wykazania, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji, jednakże nie jest to do końca sprawiedliwe dla wykonawców rozwiązanie.

Ustawodawca próbuje ten stan rzeczy równoważyć, nakładając na zamawiającego obowiązki mające na celu zapobieżenie możliwości powstawania takich sytuacji. Zamawiający ma zatem obowiązek umieszczenia informacji o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny. Ma także obowiązek wskazania w protokole środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji, jeśli o zamówienie może się ubiegać wykonawca biorący udział w dialogu. Musi również umieścić w protokole informację o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które w nim uczestniczyły, oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, SIWZ lub warunki umowy.

Powyżej wskazane zawiłości prawne dialogu technicznego niestety nie wpływają pozytywnie na jego popularność. Szkoda, gdyż jest to bardzo przydatne narzędzie dla zamawiającego, pozwalając mu np. ograniczyć liczbę odwołań, a także dla wykonawców, którzy zyskują szansę przekazania zamawiającym informacji o najnowszych rozwiązaniach i ofercie.

Zamawiający w innych krajach dużo śmielej korzystają z możliwości badania rynku np. w formie przesyłania potencjalnym wykonawcom regularnych zapytań odnośnie oferowanych przez nich produktów lub usług. W Wielkiej Brytanii zamawiający organizują dni branżowe (Industry Boot Camps), które łączą elementy dialogu technicznego z networkingiem dla wykonawców celem ułatwienia tworzenia konsorcjów lub nawiązywania relacji z potencjalnymi podwykonawcami. W Wielkiej Brytanii działa także „Solutions Exchange” – platforma online, która umożliwia zamawiającym zamieszczanie informacji o swoich potrzebach, w odpowiedzi na co wykonawcy mogą zamieszczać informacje o swojej ofercie w danym zakresie.

Wyjaśnienia treści SIWZ

O ile przeprowadzenie dialogu technicznego leży w wyłącznych kompetencjach zamawiającego, już po wszczęciu postepowania i ogłoszeniu SIWZ każdy z wykonawców ma prawo złożyć wniosek o wyjaśnienie jego treści.

W wielu branżach jest to podstawowy środek komunikacji wykonawców z zamawiającym, który służy wielu celom – od rzeczywistego wyjaśniania treści SIWZ po prowadzenie swoistych negocjacji z zamawiającym.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z treści przepisu wynika literalnie, że jest to uprawnienie wykonawcy, które dotyczy możliwości wyjaśnienia treści SIWZ, lecz już nie np. ogłoszenia. Ustawa przewiduje, że zamawiający ma obowiązek odpowiedzieć na wniosek wykonawcy, o ile wpłynie on do końca dnia, w którym upływa połowa terminu na składanie ofert. Po upływie tego terminu udzielenie odpowiedzi jest fakultatywne. Podstawowym celem składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ jest ustalenie, w jaki sposób należy złożyć prawidłową ofertę. Niektórzy wykonawcy zaniedbują jednak składanie takich wniosków, wychodząc z założenia, że wszelkie wątpliwości co do treści SIWZ będą rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy, co faktycznie wielokrotnie znalazło potwierdzenie w treści orzeczeń KIO.

Przykład

„Wszelkie wątpliwości co do jednoznaczności zapisów SIWZ muszą być rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy. Ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczność stanowiska zamawiającego, wyrażonego w SIWZ, nie mogą rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców”. – KIO 1945/13 Wykonawca formalnie nie ma zatem obowiązku wnioskowania o wyjaśnienia, jednak nie zwalnia go to od dołożenia należytej staranności w celu ustalenia sposobu złożenia prawidłowej oferty. W praktyce często może się okazać, że wykonawca nie może powoływać się na domniemane nieścisłości, o których wyjaśnienie nie wnioskował. Sąd Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13 wskazał, że niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości – o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej (art. 355 § 2 KC). Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 156/16; KIO 161/16 wskazała, że w art. 38 p.z.p. w zw. z art. 354 § 2 k.c. ustanowiono zarówno uprawnienie, jak i obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ.

Sposób formułowania wniosków

Jeśli wykonawca chce mieć realny wpływ na treść SIWZ, powinien starannie formułować składane wnioski, wskazując wyraźnie, na czym polegają wątpliwości i ewentualnie wskazując właściwy sposób ich rozstrzygnięcia.

W orzecznictwie wskazano, że „Na wykonawcy zwracającym się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ ciąży obowiązek redagowania pytań z zachowaniem należytej staranności. Nie można bowiem oczekiwać od zamawiającego, że doszuka się w zadanym pytaniu treści, których wykonawca nie wyraził w sposób jasny” (KIO 736/16).

Wyjaśnienie prowadzące do zmiany SIWZ

Mimo że literalna wykładnia wskazuje, że instytucja wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ służy wyłącznie wyjaśnieniu, to jednak w praktyce wykonawcy używają tego narzędzia do podjęcia próby przekonania zamawiającego do zmiany SIWZ, w tym do zmiany istotnych postanowień umownych. Mimo braku umocowania w ustawie do składania takich wniosków, ustawa dopuszcza jednak, że skutkiem złożenia wniosku o wyjaśnienie może być zmiana treści SIWZ. Art. 38 ust. 4 wprost wskazuje, że „W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia“. Wydaje się zatem, że skoro efektem wniosku może być zmiana SIWZ, to można także o nią poprosić. Samo wprowadzenie zmiany do treści SIWZ jest po stronie zamawiającego, jednakże nie może on tego unikać, udzielając wyjaśnień, które de facto wprowadzają zmiany do SIWZ, np. eliminując możliwości stosowania urządzenia dopuszczonego pierwotnie. W takim przypadku zobowiązany jest on do „formalnej” zmiany SIWZ. Tak np. uznała KIO w wyroku KIO 836/11.

Przykład

„Wyjaśnienia treści SIWZ stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIWZ. Wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ. Izba uznała, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią SIWZ, zawężających rodzaj urządzeń oddziaływania, jak zgodnie potwierdzono na rozprawie, wykracza poza możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust. 2 ustawy”. – KIO 836/11.

Propozycja zmiany warunków

Wnioskowanie o wyjaśnienie treści SIWZ poprzez formułowanie propozycji zmiany warunków umowy prowadzi niekiedy do swoistych negocjacji pomiędzy wykonawcami a zamawiającym.

Wnioski takie często przybierają formę konkretnej propozycji zmiany np.

Czy Zamawiający w § 5 Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ dopuszcza możliwość zmiany brzmienia § 5 ust. 1, ust. 3, ust. 4 poprzez nadanie tym postanowieniom następującego brzmienia …… ?

Praktyka taka często jest wygodna także dla zamawiających, zwłaszcza gdy nie był przeprowadzony dialog techniczny, wskutek czego zaproponowane warunki umowne są nieakceptowalne dla wykonawców. Negocjacje w ramach pytań do SWIZ pozwalają wtedy uratować postępowanie przez koniecznością unieważnienia wskutek np. niezłożenia żadnej oferty. Zamawiający zazwyczaj udzielają odpowiedzi na wszystkie pytania w kolejności ich wpływu, nie rozdzielając ich na faktyczne wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ oraz wnioski o zmianę treści SIWZ.

Należy pamiętać, że udzielone wyjaśnienia wiążą i zamawiającego, i wykonawcę, zatem zazwyczaj taka praktyka nie ma większego wpływu na przebieg postępowania. Jeśli jednak wykonawca składa wniosek o wyjaśnienie, które de facto zmierza do zmiany treści SIWZ, powinien rozważyć złożenie od razu odwołania. Odwołanie na treść udzielonej odpowiedzi będzie zwykle spóźnione, co zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie KIO.

Przykład

„Kształt postanowień SIWZ nie może być skutecznie kwestionowany po upływie terminu na wniesienie odwołań w zakresie brzmienia SIWZ a także wyjaśnienia jej treści (dziesięciodniowego terminu od dnia zamieszczenia SIWZ)”. – KIO 1718/13 Złożenie odwołania na wyjaśnienie jest dopuszczalne w zasadzie tylko wówczas, gdy w wyjaśnieniu treści SIWZ zamawiający udziela odpowiedzi, która faktycznie zmienia treść SIWZ (nawet jeśli czynność zamawiającego w ten sposób nazwana nie jest), o ile występuje element nowości. Odwołanie przysługuje jednak wówczas tylko w zakresie zmienionej treści SIWZ.

Tryby negocjacyjne

Zamawiający stosunkowo rzadko korzystają z trybów negocjacyjnych, choć znowelizowane przepisy ustawy pozwalają na ich częstsze stosowanie. Co więcej, przepisy ustawy znacznie rozszerzyły możliwości stron w zakresie negocjacji. Negocjacje są prowadzone w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mogą zatem dotyczyć w zasadzie wszelkich istotnych kwestii, poza minimalnymi wymaganiami, które muszą być spełnione przez wszystkie oferty, oraz kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu.

Obecnie negocjacje mogą być podzielone na etapy – na każdym z nich może być ograniczana liczba wykonawców, z którymi są prowadzone negocjacje, co daje możliwość usprawnienia przebiegu negocjacji i ich przyspieszenia. W przypadku dialogu konkurencyjnego zamawiający może dodatkowo już po wyborze najkorzystniejszej oferty prowadzić negocjacje dotyczące ostatecznych warunków umowy w celu potwierdzenia zobowiązań finansowych lub innych warunków zawartych w ofercie. W ramach ostatniej nowelizacji wprowadzono także bardzo ważne przepisy dotyczące ochrony poufności prowadzonych negocjacji. Prowadzone negocjacje mają charakter poufny, a żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Dla zachowania poufności nie jest zatem konieczne żadne zastrzeżenie i uzasadnienie, odmiennie niż w przypadku zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w ramach oferty.

Omawiając negocjacje, warto poruszyć krótko kwestię możliwości zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego przed jej zawarciem. Czasami pojawia się taka potrzeba ze względu na np. upływ terminu przewidzianego na realizację zamówienia a wpisanego wprost w SIWZ. Kwestia ta często jest sporna – zamawiający niejednokrotnie w takiej sytuacji unieważniają postępowanie. Warto wskazać, że sam upływ terminu wykonania zamówienia nie stanowi wady postępowania i nie jest podstawą do jego unieważnienia. W orzecznictwie ta kwestia pojawia się stosunkowo często i jest rozstrzygana na korzyść wykonawców.

Przykład

„(…) Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.” “(…) wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. (…) W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (…)”. – KIO 154/13.

Kiedy skuteczne odwołanie

Niekiedy jedynym skutecznym sposobem na zmianę treści SIWZ jest odwołanie. Złożenie wniosku o wyjaśnienie SIWZ, w ramach którego sformułowany zostanie wniosek o zmianę SIWZ, może nie być skuteczne, a po upływie 5 lub 10 dni od ogłoszenia SIWZ wniesione odwołanie zostanie odrzucone jako wniesione po terminie.

Jak już wyżej wskazałem, po upływie tego terminu odwołanie może zostać złożone tylko na ewentualną zmianę SIWZ i to tylko w zmienionym zakresie. Odwołanie dotyczące treści SIWZ wymaga starannego przygotowania. Oprócz opisu zarzutów odwołanie powinno zawierać konkretne sformułowania, jakie mają być wprowadzone do SIWZ.

Możliwość modyfikacji przez KIO żądań odwołującego co do zmian treści SIWZ jest ograniczona. Na przykład w przypadku uznania, że stawiane żądania odwołania są niedopuszczalne, Izba nie może sama wyręczyć strony i zadecydować, jaki kształt powinna przyjąć SIWZ, i jak powinna zostać poprawiona, w szczególności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.

Najwięcej problemów w przypadku odwołań wobec treści SIWZ sprawiają zarzuty formułowane wobec treści istotnych postanowień umownych. Art. 3531 kodeksu cywilnego przewiduje, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Warunki umowy w ramach SIWZ podlegają kontroli w ramach postępowania odwoławczego w tych granicach. Odwołanie będzie skuteczne tylko w razie wykazania, że warunki umowy są sprzeczne z właściwościami stosunku prawnego, przepisami prawa lub zasadami współżycia społecznego. Zazwyczaj nie jest to proste zadanie, co potwierdzają poniższe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej.

Przykład

„Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową o charakterze adhezyjnym. Poprawne jest także stwierdzenie Przystępującego, że warunki stosunku zobowiązaniowego przewidzianego dla udzielenia zamówienia publicznego nie charakteryzują się równością stron tego stosunku i pełną realizacją zasady swobody umów. Te reguły i zasady prawa cywilnego w przypadku umów o zamówienie publiczne ulegają pewnym naturalnym, ustawowo przewidzianym odrębnościom”. – KIO 1183/12.

Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 353 kc. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaś dotyczących sfery, która ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony stosunku cywilnoprawnego“. – KIO 2078/13.

Dlatego też w praktyce największe szanse powodzenia mają zarzuty odnoszące się do naruszenia obowiązujących przepisów prawa, tj. polegające na wskazaniu konkretnego przepisu prawa, który narusza dane postanowienie umowny.

Przykładowo może to być zarzut dotyczący kary umownej dla wykonawcy za ujawnienie informacji dotyczących sposobu realizacji umowy jako sprzecznego z art. 8 ust. 1 Pzp wprowadzającym zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym i zawartej umowy.

Dużo trudniej jest o uwzględnienie zarzutów opartych na sprzeczności warunków umowy z właściwością stosunku prawnego wynikającego z treści postanowień tej umowy. Właściwością stosunku prawnego są główne cechy relacji pomiędzy stronami wynikające z zawartej umowy, na które składają się zarówno specyficzne cechy danej umowy (np. umowy o roboty budowlane), jak generalnie cechy relacji kontraktowej pomiędzy stronami. KIO niekiedy ustala, że dane postanowienie umowne jest sprzeczne z właściwością stosunku prawnego np. postanowienie przewidujące, że przekazanie placu budowy nastąpi w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, w którym zamawiający w żaden sposób nie ograniczył swojej uznaniowości w określeniu tego terminu, jednak z drugiej strony często podkreśla, że postępowanie odwoławcze nie ma na celu doprowadzenia postanowień SIWZ do zapewnienia równowagi kontraktowej stron. Celem jest jedynie wyeliminowanie takich naruszeń, które zakłócają istotnie mechanizm uczciwej konkurencji, ograniczając dostęp do zamówienia. Dlatego też korekcie w ramach odwołań podlegają zwykle tylko rażące przypadki.

W szczególności rzadko skuteczne są odwołania na wygórowane kary umowne. KIO zwykle podkreśla, że kara umowna ma nie tylko charakter odszkodowawczy, lecz również prewencyjny, szczególnie istotny w realizacji umów dotyczących zamówień publicznych, gdzie zamawiający nie może w sposób dowolny wybrać kontrahenta (KIO 779/08), dodając zwykle, że strona niezadowolona z wysokości nałożonej kary umownej, ma zawsze ustawowe prawo do domagania się ich miarkowania (KIO 779/13).

W poszukiwaniu równowagi rynkowej

Dla równowagi warto przytoczyć wyroki, w których KIO wskazywało jednak wyraźnie na ograniczenia zamawiających w kształtowaniu postanowień umownych.

W wyroku KIO 1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13, KIO 1133/13 Izba wskazała, że „prawo zamawiającego do ustalenia warunków umowy ma jednak swoje ograniczenie – zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 KC, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony“.

KIO także niekiedy zauważa, że nie jest zasadne przerzucanie na wykonawców wszelkich ryzyk, jak w wyroku KIO 871/13, KIO 875/13, gdzie Izba wskazała, że „zamawiający w wielu ww. przypadkach sugeruje wykonawcom, iż może wystąpić potrzeba wykonania wielu robót dodatkowych stwierdzając, że koszty z tym związane wykonawcy winni wkalkulować w cenę ofertową, jakby nie zauważając, że brak jakiegokolwiek opisu zakresu tych robot uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztu ich wykonania. W tej sytuacji przerzucanie na wykonawcę robót budowlanych ryzyka i kosztu wykonania robot dodatkowych związanych z brakami w dokumentacji projektowej należy uznać za niezasadne“.

Quasi protest

Ze względu na wskazane wyżej problemy w skutecznym wnoszeniu odwołań dotyczących treści SIWZ, a zwłaszcza postanowień umownych, wykonawcy często odstępują od wnoszenia odwołań, w ich miejsce stosując tzw. quasi protest.

Tak zwana informacja o czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy formalnie przysługuje wykonawcom tylko w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych i o ile nie przysługuje im odwołanie od danej czynności. W praktyce wykonawcy korzystają z quasi-protestu we wszystkich postępowaniach niezależnie od ich wartości. Taki protest przybiera zwykle formę pisma z informacjami o zastrzeżeniach wobec treści SIWZ lub czynności albo zaniechań zamawiającego.

Zamawiający nie ma obowiązku reagować na takie pismo. Może je pozostawić bez rozpoznania, często jednak zamawiający czują się zobowiązani do odniesienia się do zawartych w nim zarzutów. Zamawiający zwykle odpowiadają na takie pismo ze względu na to, że pisma te są załącznikami do protokołu postępowania, jak również ze względu na to, że chcą uniknąć wyjaśnień dotyczących ich treści w czasie ewentualnej kontroli. Jest to zatem kolejna praktyczna możliwość dla wykonawców, aby spróbować wpłynąć na treść SIWZ, aczkolwiek jej wadą jest brak jakiejkolwiek konsekwencji dla zamawiającego w razie zignorowania pisma wykonawcy. Dlatego też nie warto traktować takiego quasi protestu jako bezpłatnego ekwiwalentu odwołania.

Artykuł ukazał się pierwotnie w Rzeczpospolitej w dniu 25 kwietnia 2017 r.