Ochrona praw autorskich w zamówieniach publicznych

Trudno sobie obecnie wyobrazić jakąkolwiek istotną umowę, która nie zawierałaby postanowień regulujących zagadnienie praw autorskich. Najczęściej mamy do czynienia z postanowieniami, które przewidują przeniesienie na rzecz zamawiającego autorskich praw majątkowych do rezultatu świadczenia wykonawcy. W kontekście zamówień publicznych postanowienia takie standardowo pojawiają się zwykle w umowach, których przedmiotem jest nabycie praw do utworów w rozumieniu ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych. W nomenklaturze przepisów prawa zamówień publicznych są to zazwyczaj umowy dostawy.

Od pewnego czasu zaobserwować można tendencję do umieszczania postanowień dotyczących praw autorskich we wszelkiego rodzaju umowach zawieranych w ramach zamówień publicznych, nawet jeśli ich przedmiot nie jest wprost związany ze stworzeniem utworu lub przekazaniem zamawiającemu praw autorskich, a nawet do wprowadzania zapisów regulujących kwestie prawnoautorskie we wszelkiego rodzaju dokumentach wykorzystywanych w toku postępowania jak np. regulaminie dialogu technicznego.

Tendencja ta wynika z kilku niezależnych od siebie czynników.Jednym z nich jest rozwój technologii informatycznych, który sprawia, że zdecydowana większość informacji, których forma wyrażenia może być chroniona przez prawo autorskie, jest przekazywanych pomiędzy stronami umów w formie elektronicznej. Oznacza to, że w bardzo wielu sytuacjach dla zgodnego z umową korzystania z danej informacji przez zamawiającego w ramach jego organizacji konieczne będzie skopiowanie zawierającego takie informacje dokumentu elektronicznego do pamięci komputera (np. na serwerze), często w wielu lokalizacjach. Czynność skopiowania dokumentu chronionego jako utwór przez prawo autorskiego stanowi jego zwielokrotnienie i wymaga zgody autora lub innej uprawnionej osoby.

Kolejnym czynnikiem jest ogólna rynkowa tendencja do instrumentalnego wykorzystywania ochrony prawnoautorskiej przez wykonawców, nie tylko w ramach zamówień publicznych. System ochrony wynikający z przepisów prawa autorskiego jest z jednej strony bardzo restrykcyjny, zaś z drugiej odformalizowany (uniezależniony od dopełnienia jakichkolwiek formalności) i nieodpłatny (w przeciwieństwie do np. ochrony patentowej na podstawie przepisów prawa własności przemysłowej). Wykonawcy starają się zatem objąć możliwie wiele rezultatów swoich świadczeń umownych ochroną prawnoautorską, gdyż daje im ona szereg roszczeń wobec zamawiającego, np. roszczenie o wynagrodzenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy kwestie te nie zostały umownie uregulowane (art. 43 ust. 1 prawa autorskiego przewiduje, że jeżeli z umowy nie wynika, że przeniesienie autorskich praw majątkowych lub udzielenie licencji nastąpiło nieodpłatnie, twórcy przysługuje prawo do wynagrodzenia).

Nieostra granica ochrony prawnoautorskiej

Sprzyja podnoszeniu takich roszczeń także nieostra granica pomiędzy utworami chronionymi a dziełami, które utworami nie są. Orzecznictwo sądowe często uznaje za utwory rezultaty pracy, których prawnoautorski charakter nie jest na pierwszy rzut oczywisty. Przykładem mogą być orzeczenia, w których za utwory uznano:

• informator o porcie¹,
• instrukcję obsługiwania maszyny²,
• instrukcję bhp³,
• gminną strategię rozwoju⁴,
• opracowanie koncepcji prowadzenia zajęć szkolnych⁵,
• wytyczenie trasy maratonu, organizacja biegu wraz z jego nazwą⁶.

Zdarza się zatem, że w przypadku braku postanowień umownych o przeniesieniu praw autorskich wykonawcy próbują podnosić roszczenia prawnoautorskie wobec zamawiającego wykorzystując element niepewności związany z oceną, czy dane rezultaty świadczenia umownego mogą stanowić utwór. Przeciwdziałając takiemu ryzyku, zamawiający starają się zatem wpisać odpowiednie klauzule do wzorca umowy.

Standaryzacja regulacji kwestii prawnoautorskich w zamówieniach publicznych

Standardowe umieszczanie regulacji kwestii prawnoautorskich w wszystkich umowach o zamówienia publiczne jest także konsekwencją specyfiki umów w ramach zamówień publicznych. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy.

We wszystkich zatem przypadkach, gdy zamawiający wymaga od wykonawcy zawarcia umowy na warunkach wskazanych w specyfikacji, zamawiający powinien przewidzieć, czy jednym z elementów świadczenia wykonawcy będą utwory oraz wprowadzić odpowiednie zapisy regulujące kwestie związane z prawami do korzystania z takich utworów. Wielu zamawiających zatem niejako „na zapas” wprowadza zapisy dotyczące praw autorskich do wzorców umów zamieszczanych w specyfikacjach.

Generalnie aprobując powyższą tendencję jako mającą na celu proaktywne zarządzanie ryzykiem roszczeń prawnoautorskich, trzeba zauważyć, że zamawiający niejednokrotnie stosują postanowienia umowne o prawach autorskich w sposób zbyt uproszczony. Postanowienie umowne o przeniesieniu na zamawiającego wszelkich autorskich praw majątkowych traktuje się jako panaceum na wszelkie problemy związane z prawami autorskimi do rezultatów świadczeń wykonawcy, podczas gdy rezultatem takiej praktyki jest często ograniczenie rzeczywistej konkurencyjności ofert, gdyż szereg wykonawców nie złoży ofert nie godząc się na przeniesienie praw autorskich do np. oprogramowania, które wykorzystywane są przez nich w ramach umów dla wielu klientów. Warto także zwrócić uwagę, iż postanowienia dotyczące praw autorskich powinny być dostosowane do specyfiki danej umowy. Inny charakter powinny  mieć zapisy przewidziane do umieszczenia w umowie o wdrożenie programu komputerowego, inny w umowie o roboty budowalne,  a jeszcze inny w umowie o przygotowanie np. filmu reklamowego.

Pojęcie utworu

Już z powyższych wstępnych uwag wynika, że kluczowym zagadnieniem dla omawianej kwestii jest określenie, czym jest utwór chroniony przepisami prawa autorskiego. Jeśli bowiem w ramach danego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub w ramach danej umowy utwory nie powstają lub nie będą wykorzystywane przez zamawiającego, nie ma potrzeby regulowania tej kwestii.Przepis art. 1 prawa autorskiego definiuje utwór jako każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Chronione jako utwory będą zatem te rezultaty aktywności ludzkiej, które spełniają łącznie następujące warunki:

1. stanowią rezultat pracy człowieka,
2. stanowią przejaw działalności twórczej,
3. mają indywidualny charakter,
4. są ustalone.

Przesłanki pierwsza i czwarta są dość oczywiste i pominę je w tym miejscu, skupiając się na drugiej i trzeciej czyli „przejawie twórczości” i „indywidualnym charakterze”.

Upraszczając nieco – aby można było mówić o spełnieniu przesłanki „twórczości”, utwór musi stanowić własną twórczość intelektualną autora, w ramach której dokonywał własnych, swobodnych wyborów. Jeśli takiej swobody autor nie ma (np. autor działał według instrukcji, schematu), utwór nie powstanie.

Podobnie – także upraszczając – aby można było mówić o indywidualnym charakterze utworu, utwór winien charakteryzować się niepowtarzalnością rozumianą jako subiektywna (z punktu widzenia wiedzy autora) nowość utworu oraz zawierać elementy ukształtowane swobodnie przez autora.  Przy ocenie przesłanki indywidualności utwór powinien przede wszystkim odzwierciedlać tzw. piętno osobiste twórcy, odbijać jego osobowość. Z tego też powodu, jeśli dzieło powstało w rezultacie procedury o charakterze technicznym i jest przewidywalne lub powtarzalne, nie stanowi utworu.

Statystyczna jednorazowość a współczesne realia

Innym kryterium przydatnym przy ocenie indywidualności utworu jest metoda tzw. statystycznej jednorazowości. Metoda ta zakłada badanie, czy takie samo lub bardzo podobne dzieło powstało już wcześniej oraz czy jest statystycznie prawdopodobne sporządzenie w przyszłości takiego samego dzieła przez inną osobę. Odpowiedź przecząca uzasadnia tezę o istnieniu cechy indywidualności dzieła (więcej na ten temat w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2014 r., sygn. akt V CSK 202/2013).

Wyżej wskazana metoda statystycznej jednorazowości nie zawsze się jednak sprawdza we współczesnych realiach charakteryzujących się błyskawiczną wymianą informacji w skali globalnej oraz wykorzystywaniem standardowych narzędzi technologicznych do wspomagania działalności twórczej. Coraz rzadziej też utwory powstają z wyłącznej inicjatywy twórcy stanowiąc swobodny wytwór jego wyobraźni. W realiach zamówień publicznych regułą jest twórczość w ramach szeroko rozumianej działalności gospodarczej, gdzie twórca z góry musi spełnić wyraźnie wskazane oczekiwania zamawiającego.W takich okolicznościach sam fakt, iż dany temat został opracowany w sposób podobny przez dwóch (lub więcej) twórców  działających niezależnie, nie powoduje sam z siebie, że takie utwory przestają mieć charakter indywidualny i nie są chronione.

Typowym przykładem twórczości paralelnej może być np. konkurs na zadany temat, gdzie często może dojść do przygotowania bardzo podobnych do siebie prac z wykorzystaniem tych samych środków wyrazu.W wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 września 1995 r. (sygn. akt I ACr 620/95) przyjęto, że:

„nie jest plagiatem dzieło, które powstaje w wyniku zupełnie odrębnego, niezależnego procesu twórczego, nawet jeżeli posiada treść i formę bardzo zbliżoną do innego utworu. Możliwe są sytuacje, w których dwóch twórców, niezależnie od siebie, wykorzystuje w utworze ten sam pomysł i opracowuje go przy użyciu bardzo zbliżonych środków artystycznych, zwłaszcza jeżeli dzieła dotyczą tego samego tematu albo tematów bardzo zbliżonych“.

Jak wynika z powyższego krótkiego omówienia definicji utworu,  kluczowe pojęcia „twórczości”, „indywidualności” czy  „oryginalności” nie są przedmiotem jakiejkolwiek ustawowej definicji, co nie ułatwia zadania oddzielenia sytuacji, gdy w ramach umowy powstają utwory w rozumieniu prawa autorskiego od sytuacji, gdy takie utwory nie powstają. Sytuacji nie ułatwia także okoliczność, że wyżej wskazane pojęcia są jednocześnie elementem języka powszechnego, w którym mają znaczenie inne, węższe niż znaczenie wypracowane w piśmiennictwie i orzecznictwie sądowym.

W konsekwencji konkluzje orzecznictwa i doktryny prawniczej dotyczące przyznania ochrony prawnoautorskiej danym dziełom często nie pokrywają się z intuicyjnym pojmowaniem pojęć „twórczości” i „utworu”. Orzecznictwo stosunkowo często opowiada się za przyznaniem ochrony prawnoautorskiej tzw. utworom granicznym czyli takim, których „oryginalny” i „indywidualny” charakter  nie jest bynajmniej oczywisty, a wręcz często na pierwszy rzut oka trudny do zauważenia. 

SIWZ jako utwór

Co ciekawe, jednym z najlepszych przykładów takiej sytuacji jest orzeczenie Sądu Najwyższego dotyczącego typowego elementu każdego postępowania o udzielenie zamówienia publiczne – specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego. W wyroku z 27 lutego 2009 r.⁷ Sąd Najwyższy przyznał ochronę prawnoautorską specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sąd stwierdził m.in.:

„Sąd Najwyższy wielokrotnie wskazywał, że utworem podlegającym ochronie prawno-autorskiej jest każde dzieło, jeśli – przynajmniej pod względem formy – wykazuje pewne elementy twórcze, choćby minimalne (orzeczenie z dnia 31 marca 1953 r. II C 834/52)”.

Sąd dalej wywodził, że okoliczność, iż art. 36 ustawy Pzp określa katalog niezbędnych elementów, jakie powinna zawierać specyfikacja istotnych warunków zamówienia, nie pozbawia możliwości takiego ukształtowania treści tego dokumentu, które spowoduje powstanie dzieła zawierającego w sobie cechy twórcze, spełniającego wymóg oryginalności. Przepis ten determinuje zatem wyłącznie minimalną treść SIWZ, ale pozostawia nadal do swobodnego uznania twórcy specyfikacji układ poszczególnych elementów, sposób formułowania myśli (słownictwo, składnia), formę wyrazu, dobór elementów fakultatywnych, w tym takich, które nie są przewidziane w przepisie art. 36 ustawy Pzp. Zdaniem zatem Sądu Najwyższego twórca specyfikacji istotnych warunków zamówienia co prawda ma ograniczoną swobodę twórczą (ramami przepisu art. 36 ustawy Pzp), jednak swoboda ta jest wystarczająca – chociażby w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub opisu kryteriów wyboru ofert – aby uznać, że przygotowana specyfikacja będzie dziełem oryginalnym.

Nie każda specyfikacja istotnych warunków zamówienia będzie utworem

Orzecznictwo sądowe, w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego, nie może być jednak traktowane jako źródło prawa i nie przesądza ono o  prawnoautorskim charakterze każdego dzieła uznanego za utwór w konkretnym rozstrzygnięciu. Nie każda specyfikacja istotnych warunków zamówienia będzie zatem utworem. Nie będzie utworem specyfikacja, która składa się wyłącznie z typowych postanowień, powszechnie używanych w obrocie. Możliwa jest także sytuacja, że tylko część specyfikacji będzie podlegała ochronie prawnoautorskiej np. jedynie załącznik z rozbudowanym opisem przedmiotu zamówienia.

Test na ochronę prawnoautorską

Tym niemniej istniejące orzecznictwo oraz dorobek piśmiennictwa pozwalają na sformułowanie uproszczonego testu na zbadanie, czy dane dzieło stanowi utwór podlegający ochronie prawnoautorskiej (zastrzegając, że jest to test pozwalający tylko wstępnie zorientować się w charakterze danego dzieła):

• czy takie samo lub bardzo podobne dzieło powstało już wcześniej?
• czy jest statystycznie prawdopodobne sporządzenie w przyszłości takiego samego dzieła przez inną osobę?
• czy dzieło powstaje według z góry przesądzonej formuły (instrukcji), tak, że nie istnieje swoboda w ukształtowaniu dzieła (doborze elementów treści lub formy dzieła)?
• czy treść i forma dzieła są zdeterminowane przez przepisy prawa lub wymogi zamawiającego?
• czy inna osoba wykonująca takie dzieło uzyskałaby identyczny lub bardzo podobny rezultat?

Pozytywne odpowiedzi na ww. pytania pozwalają wstępnie przyjąć, że dane dzieło nie będzie podlegać ochronie prawnoautorskiej.

W praktyce wątpliwości powstają głównie w związku z oceną dzieł, które są rezultatem działalności o charakterze technicznym (raportów, projektów, dokumentacji, opinii). Co do zasady nie można wykluczyć uznania takich opracowań za utwory, o ile tylko ich autor miał swobodę w doborze treści, ich układu lub formy, wskutek czego dzieło zostało indywidualnie ukształtowane. Jeśli jednak treść i forma danego opracowania, a także dobór materiałów są z góry zdeterminowane wymaganiami technicznymi oraz charakterem analizowanego zagadnienia (np. wymogami prawnymi), wówczas opracowanie utworem nie będzie.

Przykładem opracowania o charakterze technicznym, które nie jest utworem, może być opinia i raport z badania sprawozdań finansowych, które zostały w licznych orzeczeniach sądowych uznane za pozbawione cech oryginalności i indywidualności, gdyż zarówno ich treść jak i forma wynikają z przepisów ustawy⁸. Zróżnicowanie tych opracowań zdeterminowane danymi wyjściowymi charakteryzującymi każdy z opisywanych podmiotów gospodarczych nie jest w tym wypadku wystarczające.  Cechą opracowań o charakterze technicznym jest zatem przewidywalność i powtarzalność osiągniętego rezultatu . Opracowania takie utworami nie są.

Na koniec warto dodać, że prawo autorskie chroni tylko zewnętrzną postać utworu (jego formę), nie zaś idee lub koncepcje, na jakich utwór jest oparty. Tym samym nabycie praw autorskich (lub uzyskanie innego rodzaju uprawnień do korzystania z utworu np. licencji) nie oznacza nabycia przez zamawiającego prawa wyłączności do koncepcji, idei czy też innego rodzaju know-how, które zawarte jest w utworze. Zamawiający nabywając prawa autorskie do określonego opracowania uzyskuje zatem prawo do korzystania z takiego opracowania w ramach różnych form kopiowania i udostępniania tego raportu, nie nabędzie jednak prawa wyłącznego korzystania z merytorycznych informacji zawartych w opracowaniu.

Oznacza to jednak także, że zamawiający nie potrzebuje od wykonawcy nabywać jakichkolwiek praw autorskich (lub nabywać licencji) do danego dokumentu, jeśli jedynym jego celem jest wykorzystanie informacji zawartych w dokumencie  np. w celu przygotowania własnego raportu. Tak długo, jak zamawiający nie kopiuje istotnych fragmentów takiego dokumentu lub nie dokonuje jego tzw. opracowania (modyfikacji), umocowanie prawnoautorskie nie jest w ogóle potrzebne.

Artykuł został po raz pierwszy opublikowany w serwisie eurozamowienia.pl w dniu 12 maja 2015 r.

1. Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 1965 r., I CR 39/65, niepubl.
2. Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 1969 r., I CR 76/69, OSN 1970, nr 1, poz. 15, s. 56.
3. Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 1971 r., II CR 244/71, niepubl.
4. Wyrok Sądu Apelacyjnego o we Wrocławiu z dnia 13 stycznia 2010 r., I ACa 1109/09.
5. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 4 września 2012 r., III APa 7/12.
6. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 28 maja 2008 r., I ACa 376/08, niepubl.
7. Sygn. akt V CSK 337/2008
8. Np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Lublinie z dnia 12 lutego 1999 r. sygn. akt I SA/Lu 29/98).