Trybunał Sprawiedliwości UE od pewnego czasu regularnie zabiera głos w sprawach zamówień publicznych. Jednym z wyroków, który warto przybliżyć, jest niezbyt znany w Polsce wyrok w sprawie C-6/15, TNS Dimarso NV przeciwko Vlaamse Gewest, z 14 lipca 2016 r. Dotyczy on tego, czy zamawiający musi podawać w SIWZ szczegółowe zasady metod oceny kryteriów, według których wybierana jest oferta najkorzystniejsza.
Stan faktyczny
Zgodnie z przepisami belgijskiego prawa zamówień publicznych w przetargu otwartym lub ograniczonym zamówienia udziela się oferentowi, który złożył najlepszą prawidłową ofertę, z uwzględnieniem kryteriów udzielenia zamówienia, które należy wskazać w specyfikacji warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający ma przy tym obowiązek podania wszystkich kryteriów udzielenia zamówienia, w miarę możliwości w porządku malejącym według przypisanej im wagi.
W dniu 31 stycznia 2012 r. region Flandria (Belgia) ogłosił przetarg na usługi polegające na przeprowadzeniu badania na dużą skalę na temat mieszkalnictwa i konsumentów rynku mieszkaniowego we Flandrii. Specyfikacja warunków tego zamówienia wskazywała dwa następujące kryteria udzielenia zamówienia:
- Cena – waga 50/100
- Jakość oferty – waga 50/100, opisana jako „Jakość przygotowania, organizacji i wykonania pracy w terenie, kodowania i wstępnego przetwarzania danych.”
Zostały złożone cztery oferty, które były następnie ocenione na podstawie wspomnianych kryteriów. W ramach kryterium jakości oferty zostały ocenione według skali ocen: „bardzo dobra – zadowalająca – niska”.
Jeden z wykonawców wniósł skargę, podnosząc, że oferty zostały zbadane na podstawie skali („bardzo dobra – zadowalająca – niska”), która nie była przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu.
Powstało zatem zagadnienie, czy konkretna metoda oceny ofert zastosowana przez instytucję zamawiającą, powinna zostać uprzednio podana do wiadomości oferentów.
Wyrok
Trybunał orzekł, że artykuł 53 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że zamawiający nie musi podać do wiadomości potencjalnych oferentów w ogłoszeniu lub specyfikacji metody oceny stosowanej przez instytucję zamawiającą w celu konkretnego ocenienia i sklasyfikowania ofert. Metoda ta nie może natomiast skutkować zmianą kryteriów udzielenia zamówienia ani ich wagi.
W opinii Trybunału obowiązek podania kryteriów oceny ofert i ich wag oznacza w praktyce:
- jasne określenie kryteriów udzielenia zamówienia publicznego w chwili wszczęcia procedury w przedmiocie jego udzielenia;
- stosowanie podkryteriów tylko wtedy, gdy były podane wcześniej do wiadomości oferentów;
- obowiązek zamawiającego stosowania tej samej interpretacji kryteriów udzielenia zamówienia w trakcie całego postępowania.
Wymogi te mają zastosowanie także do obowiązku wskazania wagi przypisywanej poszczególnym kryteriom udzielenia zamówienia.
W przeszłości Trybunał dopuścił możliwość (wyrok z dnia 21 lipca 2011 r., Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, pkt 33), aby zamawiający określił już po upływie terminu do składania ofert współczynniki wagi podkryteriów pod trzema warunkami, a mianowicie:
a) że takie określenie podkryteriów nie zmienia kryteriów głównych udzielenia zamówienia,
b) nie zawiera elementów, które gdyby były znane podczas przygotowania ofert, mogłyby mieć wpływ na treść ofert przygotowanie,
c) nie zostało przyjęte z uwzględnieniem elementów, które mogą mieć skutek dyskryminujący wobec jednego z oferentów.
Podobnie podszedł Trybunał obecnie do przedstawionego mu zagadnienia. Uznał, że żaden z przepisów dyrektywy 2004/18 nie ustanawia obowiązku podania do wiadomości wykonawców w ogłoszeniu lub w specyfikacji metody oceny stosowanej w celu oceny i sklasyfikowania ofert w świetle kryteriów udzielenia zamówienia i ich wagi ustalonych uprzednio w dokumentacji przetargowej.
Trybunał podkreślił przy tym, że komisja przetargowa powinna posiadać pewną swobodę w realizacji swego zadania, a w szczególności może ona, nie zmieniając kryteriów udzielenia zamówienia, organizować swoją własną pracę w zakresie oceny i analizy przedstawionych ofert.
Swoboda ta jest uzasadniona z praktycznych względów. Zamawiający powinien zdaniem Trybunału móc dostosować metodę oceny ofert do okoliczności danego postępowania.
Mój komentarz
Warto przypomnieć treść przepisu art. 53 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE:
Bez uszczerbku dla akapitu trzeciego, w przypadku, o którym mowa w ust. 1 lit. a), instytucja zamawiająca określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, albo, w przypadku dialogu konkurencyjnego, w dokumencie opisowym, wagę przypisaną każdemu z kryteriów wybranych w celu ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną.
Jeżeli w opinii instytucji zamawiającej przedstawienie wag nie jest możliwe z oczywistych przyczyn, instytucja zamawiająca wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia lub, w przypadku dialogu konkurencyjnego, w dokumencie opisowym kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.
Z przepisu tego wynika wprost pewna elastyczność dla zamawiającego w zakresie przedstawienia wag danych kryteriów, co potwierdza także orzecznictwo Trybunału. Zasada ta została zachowana w nowej dyrektywie 2014/24, w której preambule wprost wskazano
(90) … Instytucje zamawiające powinny mieć zatem obowiązek wskazania kryteriów udzielenia zamówienia oraz względnej wagi przypisanej każdemu z nich. Instytucje zamawiające powinny jednak mieć możliwość zastosowania odstępstwa od powyższego obowiązku wskazania wagi kryteriów w należycie uzasadnionych przypadkach – przy czym instytucje muszą być w stanie podać stosowne przyczyny – gdy wagi tej nie można ustalić z wyprzedzeniem, zwłaszcza z powodu złożonego charakteru zamówienia. W takich przypadkach instytucje zamawiające powinny wskazać kryteria według malejącej hierarchii ważności.
Co zostało wprost zapisane w art. 67 ust. 5 nowej dyrektywy klasycznej:
Instytucja zamawiająca określa w dokumentach zamówienia względną wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny.
Wagi te mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną.
Jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, instytucja zamawiająca wskazuje kryteria w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.
Przepisy polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych są zasadniczo zgodne z powyższymi przepisami. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej:
opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego;
Warto zwrócić jednak uwagę, że polska ustawa zawiera wymóg podania nie tylko opisu kryteriów i wag, ale również sposobu oceny ofert. Co więcej, na tle tego przepisu – którego brzmienie nie zmieniło się istotnie w porównaniu do wcześniejszego tekstu ustawy – ustaliła się wykładnia, że przepis ten nakazuje tak dokładny opis sposobu oceny ofert, aby została wyeliminowana uznaniowa i dowolna ocena ofert, w tym ocena oparta na indywidualnych preferencjach członków komisji przetargowej. Tak np. w wyroku z dnia 27 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 474/09) KIO wskazało, że: „niedopuszczalne jest zastrzeganie sobie przez zamawiającego możliwości dokonywania zupełnie arbitralnych ocen składanych ofert przy niedookreślonych i nieostrych kryteriach jakościowych zgodności z wymaganiami SIWZ, podejmowanych w wyniku tajnych eksperymentów, do których wyników, metodologii czy warunków przeprowadzenia wykonawcy w żaden sposób nie będą mogli się odnieść. Powyższe uwagi można odnieść również do kryterium funkcjonalności, w przypadku którego nieprecyzyjny opis może rodzić niebezpieczeństwo arbitralności oceny ofert”.
Omawiany wyrok Trybunału może wydawać się zatem na tle polskiej praktyki zamówieniowej zaskakujący – Trybunał daje bowiem zamawiającemu swobodę w wyborze metody oceny ofert pod kątem wskazanych kryteriów. Swoboda ta na gruncie polskiego prawa jest oczywiście mniejsza – metoda oceny (sposób oceny) musi być wskazana w specyfikacji na podstawie wyraźnego przepisu polskiej ustawy (nie ma takiego wymogu w dyrektywie).
Nie można zatem wprost przenosić tezy wyroku na grunt polskiej praktyki, choć wyrok ten może być przydatny zamawiającym w ocenie dopuszczalności doprecyzowania sposobu oceny ofert, zwłaszcza w przypadku, gdy okazało się, że specyfikacja nie zawiera wyczerpującego opisu takiej oceny. Moim zdaniem w takim przypadku zamawiający może dostosować sposób oceny ofert wskazany w specyfikacji do okoliczności danego postępowania, o ile tylko nie zmienia to wskazanych kryteriów oceny ofert oraz ich wag i nie narusza zasady równego traktowania wykonawców.
Pełna wersja omówienia wyroku została opublikowana w numerze 22 (marzec – kwiecień 2017) „Zamawiającego”.
Podział zamówienia na części – kiedy i jak