Jak udowodnić niekaralność członka zarządu w ramach zamówień publicznych w Polsce?

Często muszę uprzedzać zagranicznych wykonawców zamierzających wziąć udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w Polsce, że polska procedura przetargowa jest niezwykle sformalizowana i że kwestie formalne często mogą być ważniejsze od kwestii merytorycznych. Zwykle mi nie dowierzają, ale już po pierwszym przetargu, w którym uczestniczą, zmieniają zdanie.

Nie można winą za taki stan rzeczy obciążać tylko zamawiających. Obowiązujące przepisy nie pomagają zamawiającym w takim skonstruowaniu postępowania, aby uniknąć zbędnych formalności.

Prosty przykład – zagraniczni wykonawcy z krajów UE i zaświadczenia o niekaralności

Weźmy dwóch wykonawców – spółki z Francji. Jedna z nich ma w zarządzie osoby, które mają miejsce zamieszkania we Francji, druga ma osoby, które mieszkają w Niemczech i Holandii.

Każda z nich musi przedstawić zaświadczenie o niekaralności dla urzędujących członków zarządu.

Zgodnie z § 4 stosownego rozporządzenia o dokumentach, jeżeli wykonawca ma siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, to powinien przedstawić zaświadczenia o niekaralności członków zarządu wydane w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę.

Uzyskanie zaświadczenia o niekaralności wymaga zwykle osobistego złożenia wniosku. W przypadku spółki francuskiej z zarządem, w którego skład wchodzą osoby mieszkające w Niemczech i Holandii, oznacza to zatem spore problemy polegające na organizacji uzyskania zaświadczeń o niekaralności z rejestru francuskiego dla tych osób.

Przepisy nie przewidują możliwości przedstawienia zaświadczenia o niekaralności wydanego w kraju zamieszkania osoby, której zaświadczenie dotyczy (co ciekawe, taka możliwość istniała do końca 2020 r.).  Ograniczenie takie jest dość dziwne zwłaszcza w odniesieniu do osób z krajów UE zważywszy na to, że rejestry karne w poszczególnych krajach UE przekazują między sobą dane.

Taka współpraca wynika np. wprost z § 8 rozporządzenie regulującego wydawanie informacji z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, gdzie jest wskazane, że w przypadku złożenia wniosku o udzielenie informacji z rejestru przez osobę będącą obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska, przed udzieleniem informacji występuje się z zapytaniem o informację o wnioskodawcy z rejestru karnego państwa, którego obywatelem jest wnioskodawca.

Oznacza to, że niezależnie od tego, czy członek zarządu francuskiej spółki uzyska zaświadczenie o niekaralności we Francji lub Holandii, w każdym przypadku sprawdzone zostaną te same rejestry, a treść zaświadczenia będzie taka sama.

Jednak z punktu widzenia polskiego prawa zamówień publicznych te zaświadczenia nie będą miały tej samej wagi – zaświadczenie z Holandii zostanie zakwestionowane, a wykonawca wezwany do przedstawienia zaświadczenia wydanego we Francji.

Wykonawcy z Polski z cudzoziemcami w zarządzie

Ta sama zasada dotyczy wykonawców z Polski – jeśli mają w zarządzie cudzoziemców, zaświadczenia o ich niekaralności muszą być wydane przez polski Krajowy Rejestr Karny, niezależnie od tego, czy osoby te są obywatelami krajów UE czy nie.

W praktyce oznacza to, że uzyskanie zaświadczenia o niekaralności dla członków zarządu mieszkających poza UE (np. w Wielkiej Brytanii) staje się czystą formalnością – skoro w przypadku obywateli państwa spoza UE polski rejestr karny nie występuje  z zapytaniem do rejestrów karnych państwa, którego obywatelem jest wnioskodawca, to szanse na to, aby ewentualne skazanie w macierzystym kraju zostało ujawnione, są niewielkie.

Magiczne słowo “przed”

Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się dokumentów wymaganych w postępowaniu, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy złożone pod przysięgą lub przed notariuszem. Typowym przykładem jest zaświadczenie o braku zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne orzeczonego jako środek karny, które nie jest wydawane np. w Wielkiej Brytanii, zatem zastępowane jest oświadczeniem wykonawcy . Oświadczenie to nie może być jednak złożone przed dowolnym notariuszem, a jedynie notariuszem właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy. Jeśli więc zarząd spółki z siedzibą w Wielkiej Brytanii przebywa w Francji, to musi przybyć do Wielkiej Brytanii w celu sporządzenia tego oświadczenia.

Inną ciekawostką jest wymaganie, aby oświadczenie zostało złożone “przed” notariuszem” co jest interpretowane w taki sposób,  że notariusz musi być obecny w czasie składania podpisu osoby reprezentującej wykonawcę i zweryfikować tożsamość takiej osoby. Wymaganie to jest oczywiste dla uczestników obiegu prawnego w Polsce, lecz zaskakujące dla wykonawców z krajów, gdzie notariusze nie pełnią takiej roli jak w Polsce i gdzie rola notariusza sprowadza się często do przyłożenia pieczęci na przyniesionym mu i podpisanym wcześniej dokumencie.

Problemy z kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi

Przykłady różnych formalnych zawiłości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można mnożyć. Elektronizacja zamówień publicznych dostarczyła nowych problemów.

Z jednej strony można stosunkowo łatwo uzyskać kwalifikowany podpis elektroniczny, z drugiej zaś czasami jest trudno wytłumaczyć zarządowi dużego zagranicznego wykonawcy, że musi on uzyskać kwalifikowany podpis elektroniczny tylko po to, aby potwierdzić zgodność cyfrowego odwzorowania (czyli skanu) np. pełnomocnictwa udzielonego wiele lat temu do prowadzenia spraw spółki. W niektórych krajach pomocna może być opcja potwierdzenia przez notariusza, ale tylko wówczas, jeśli notariusz dysponuje takim kwalifikowanym podpisem. Polscy notariusze takie podpisy mają, ale już np. hiszpańscy nie.

Wykonawcy często nie radzą sobie także z samym podpisywaniem ofert, zwłaszcza, że postępowania prowadzone są na platformach elektronicznych, które nie do końca prawidłowo współpracują z certyfikatami podpisów elektronicznych wystawionych przez dostawców zagranicznych. W efekcie wykonawcy zagraniczni często zaczynają swoją przygodę z polskimi zamówieniami od zakupu kwalifikowanego podpisu od polskiego dostawcy.

Nawiasem mówiąc, znam postępowania, w których z powodu braków w zakresie podpisów elektronicznych odrzucano ponad połowę ofert.

Czy warto uczestniczyć w polskich zamówieniach publicznych?

Formalizacja postepowania o udzielenie zamówień publicznych sprawia, że znaczącą część swojego czasu wykonawcy poświęcają nie na przygotowanie dobrej merytorycznie oferty, lecz na analizę wymogów formalnych. Dotyka to także prawników zajmujących się zamówieniami publicznymi, którzy stają się ekspertami głównie  w zakresie wymogów formalnych, tocząc długie spory np. na temat formy referencji lub sposobu podpisywania różnych dokumentów składanych w toku postępowania.

Gdzieś po drodze gubimy podstawowy cel zamówień publicznych – wspierania w osiąganiu, zgodnie z dyrektywą 2014/24 “inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych“.

Czy to znaczy, że nie warto uczestniczyć w zamówieniach publicznych w Polsce? Na pewno warto! Tym bardziej, że im bardziej niespokojne czasy, tym bardziej zamówienia publiczne stają się gwarantem stałości przychodów w wielu sektorach gospodarki. Jednak w przypadku zamówień publicznych w Polsce należy być czujnym i przykładać wagę do aspektów formalnych co najmniej taką samą jak do kwestii merytorycznej zawartości oferty.

Akty prawne wymienione w tekście:

• Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415),
• Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. poz. 1025 z późn. zm.).