Konflikt interesów – wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE C-538/13 eVigilio

Współautorką tego wpisu jest dr Aneta Wala

W dokumencie JEDZ, który jest wypełniany w prawie każdym postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych, każdy wykonawca musi udzielić odpowiedzi na pytanie, „Czy wie o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia?” Warto zapoznać się z orzeczeniem TSUE z dnia 12 marca 2015 r. w sprawie C-538/13 eVigilio, w którym Trybunał wskazuje mechanizmy skutecznego kwestionowania sytuacji występowania konfliktu interesów oraz zasadę odwróconego ciężaru dowodu w zakresie wykazania konfliktu interesów.

W wyroku z dnia 12 marca 2014 r. w sprawie C-538/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) rozważył m.in. kwestie dotyczące konfliktu interesów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz terminu na wniesienie odwołania na postanowienia specyfikacji dotyczące kryteriów oceny ofert.

Czego dotyczyła sprawa?

Instytucja zamawiająca z Litwy – komenda straży pożarnej i ratownictwa – opublikowała w 2010 r. ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego na „nabycie systemu ostrzegania i informowania ludności, wykorzystującego infrastrukturę sieci dostawców usług łączności publicznej telefonii mobilnej”, w którym ofertę złożył m.in. wykonawca eVigilo Ltd wraz z „ERP” UAB i „Inta” UAB.

W warunkach zamówienia zawarto kryteria oceny ofert odnoszące się do:

1. ceny całkowitej systemu ostrzegania,
2. liczby wykonawców biorących udział w projekcie wraz z oferentem
3. wymagań ogólnych i funkcjonalnych.

Wymagania z pkt 3 obejmowały między innymi uzasadnienie rozwiązania technicznego i architektonicznego oraz szczegółowy opis elementów funkcjonalnych, a także ich zgodność z wymaganiami technicznymi i z potrzebami instytucji zamawiającej.

Komisja przetargowa instytucji zamawiającej, po dokonaniu oceny ofert technicznych przez biegłych, potwierdziła wyniki tejże oceny. Następnie, instytucja zamawiająca poinformowała oferentów o wynikach postępowania. Wykonawca eVigilo wniósł odwołania na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, kwestionując m.in. ustalone kryteria oceny ofert oraz podnosząc stronniczość biegłych. eViglio wskazała, że eksperci wymienieni w ofercie zwycięskiego wykonawcy są na uniwersytecie w Kownie kolegami trzech z sześciu biegłych instytucji zamawiającej, którzy zarówno opracowali specyfikację istotnych warunków zamówienia, jak i dokonali oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołania wniesione przez eVigilo zostały oddalone przez sąd pierwszej instancji i sąd apelacyjny. W związku w powyższym wykonawca ten wniósł skargę kasacyjną do Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (litewskiego sądu najwyższego). Obok zarzutu związanego ze stronniczością ekspertów zwrócił uwagę, że instytucja zamawiająca w sposób bardzo ogólny ustaliła kryteria oceny ofert, w szczególności kryterium „zgodności z potrzebami instytucji zamawiającej”. Wykonawca ten stwierdził, że był w stanie zrozumieć te kryteria dopiero wtedy, gdy instytucja zamawiająca poinformowała go o podstawach odmowy zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia.

Przeciwnicy skargi – instytucja zamawiająca oraz zwycięski wykonawca – stwierdzili, że eVigilo miało obowiązek wykazać nie tylko obiektywne powiązania między ekspertami zwycięskich wykonawców oraz biegłymi, którzy dokonali oceny ofert, ale także dowieść subiektywnego faktu, że biegli byli stronniczy. Podnieśli również, że eVigilo zbyt późno podważyło zgodność z prawem kryteriów oceny ofert.

W tych okolicznościach litewski sąd najwyższy zawiesił postępowanie i zwrócił się do TSUE z pytaniami, które dotyczyły trzech kwestii:

1. w odniesieniu do art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/18 ustalenia, czy znaczące powiązania zwycięskiego oferenta z biegłymi powołanymi przez instytucję zamawiającą do oceny ofert, bez zbadania wpływu tych powiązań na inne elementy postępowania (w tym na wybór oferty najkorzystniejszej) oraz bez wykazywania, że biegli byli stronniczy, powinno skutkować uznaniem oferty (najkorzystniejszej) za ofertę niezgodną z prawem;
2. w odniesieniu do art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 oraz art. 2, art. 44 ust. 1 i art. 53 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/18 ustalenia, czy wykonawcy powinno przysługiwać prawo do wniesienia odwołania w sprawie zgodności z prawem postępowania przetargowego po upływie terminu przewidzianego w prawie krajowym, jeśli był on w stanie zrozumieć warunki zamówienia dopiero w chwili, gdy instytucja zamawiająca przedstawiła wyczerpujące informacje na temat podstaw swojej decyzji o wyborze innego oferenta;
3. w odniesieniu do art. 2 i art. 53 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/18 ustalenia, czy instytucja zamawiająca upoważniona jest ustalić – jako kryterium oceny– stopień zgodności tych ofert z wymogami zawartymi w dokumentacji przetargowej.

Zagadnienie nr 1

Odnośnie pierwszego zagadnienia Trybunał wyjaśnił, że zasada równego traktowania wymaga, aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert. Z tego wynika również wymóg, aby oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym warunkom (por. podobne wyroki: Komisja/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, pkt 110; Cartiera dell’Adda, C‑42/13, pkt 44). Dalej, TSUE zwrócił uwagę, że obowiązek przejrzystości, który jest dopełnieniem powyższej zasady, ma zasadniczo na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania niektórych oferentów lub ofert przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie wyroki: Komisja/CAS Succhi di Frutta, pkt 111; Cartiera dell’Adda, pkt 44).

Konflikt interesów obejmuje ryzyko, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i że w ten sposób będzie sprzyjać danemu oferentowi. Taki konflikt interesów może stanowić naruszenie art. 2 dyrektywy 2004/18.

Kwestia wykazania stronniczości biegłego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie została uregulowana w dyrektywach 89/665 oraz 2004/18. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w braku uregulowań Unii w tej dziedzinie zadaniem państw członkowskich jest określenie zasad postępowania administracyjnego i sądowego, aby zapewnić ochronę uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa Unii. Te zasady postępowania nie mogą być mniej korzystne niż w przypadku podobnych postępowań w zakresie ochrony uprawnień wywodzonych z wewnętrznego porządku prawnego (zasada równoważności) i nie mogą powodować w praktyce, że korzystanie z uprawnień wynikających z prawa Unii stanie się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zasada skuteczności) (zob. wyrok Club Hotel Loutraki i in., C‑145/08, C‑149/08, pkt 74 i przytoczone tam orzecznictwo).

Powyższe zasady nie stoją zazwyczaj na przeszkodzie temu, by w państwach członkowskich można było wykazać stronniczość biegłego na podstawie samej tylko obiektywnej sytuacji (np. znaczące powiązania zwycięskiego oferenta z biegłymi) po to, aby zapobiec ryzyku, że publiczna instytucja zamawiająca zacznie się kierować względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i przez sam ten fakt może sprzyjać określonemu oferentowi.

TSUE wskazał jednocześnie, że instytucjom zamawiającym przydzielono aktywną rolę w stosowaniu zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego instytucje te zobowiązane są sprawdzić, czy istnieje ewentualny konflikt interesów i podjąć odpowiednie działania celem zapobieżenia powstaniu takiego konfliktu, wykrycia go lub zaradzenia mu. Tymczasem nie byłoby w zgodzie ze wspomnianą aktywną rolą, by w ramach postępowania odwoławczego nakładać na skarżącą ciężar dowodu na zaistnienie konkretnego przypadku stronniczości biegłych powołanych przez instytucję zamawiającą. Rozwiązanie takie byłoby również sprzeczne z zasadą skuteczności oraz z przewidzianym w art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 wymogiem zapewnienia skutecznego odwołania, ponieważ w szczególności oferent nie ma zazwyczaj dostępu do informacji i dowodów, które pozwoliłyby mu wykazać taką stronniczość.

Trybunał wyjaśnił ponadto, że pojęcie „stronniczości” oraz jej skutki prawne należy określić na gruncie prawa krajowego. Tak więc na gruncie prawa krajowego należy określić, czy i w jakim zakresie trzeba wziąć pod uwagę okoliczność, że ewentualna stronniczość wspomnianych biegłych nie miała wpływu na decyzję w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Zagadnienie nr 2

Jeśli chodzi o drugie zagadnienie, TSUE stwierdził, iż ustalanie rozsądnych terminów do wniesienia środków zaskarżenia pod rygorem upływu terminu zawitego, co do zasady, spełnia wymóg wynikający z zasady skuteczności, ponieważ stanowi zastosowanie fundamentalnej zasady pewności prawa. Pełna realizacja celu dyrektywy 89/665 byłaby zagrożona, gdyby pozwolono kandydatom i oferentom na powoływanie się na naruszenia reguł przetargowych na dowolnym etapie postępowania przetargowego, zmuszając w ten sposób instytucję zamawiającą do powtórzenia całego postępowania w celu naprawienia tych naruszeń (wyroki: Universale-Bau i in., C‑470/99, pkt 75, 76 i przytoczone tam orzecznictwo; Lämmerzahl, C‑241/06, pkt 50, 51; a także Komisja/Irlandia, C‑456/08, pkt 51, 52).

Wedle orzecznictwa Trybunału cel wyznaczony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 dotyczący zagwarantowania skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w dziedzinie udzielania zamówień publicznych może zostać osiągnięty wyłącznie wtedy, gdy bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu przepisów (por. wyroki: Uniplex (UK), pkt 32; a także Idrodinamica Spurgo Velox i in., C 161/13, pkt 37).

Kryteria zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia powinny zostać zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a okoliczność, że kryteria te są niezrozumiałe lub niejasne może stanowić naruszenie dyrektywy 2004/18. Trybunał przypomniał, iż kryteria te powinny być określone tak, aby umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zinterpretowanie ich w taki sam sposób (por. pkt 42 wyroku SIAC Construction (C 19/00). Z powyższego wynika, że należy ustalić, czy dany oferent rzeczywiście nie był zdolny zrozumieć kryteriów zawarcia umowy w sprawie udzielenia spornego zamówienia, czy też powinien był je zrozumieć, stosując jako punkt odniesienia wzorzec rozsądnie poinformowanego i wykazującego zwykłą staranność oferenta.

W ramach powyższego badania należy uwzględnić okoliczność, że oferent przed złożeniem oferty nie zwrócił się do instytucji zamawiającej o wyjaśnienia. Jeśli badanie wykaże, że warunki przetargu były rzeczywiście niezrozumiałe dla oferenta i że nie miał on możliwości wniesienia odwołania w terminie przewidzianym w prawie krajowym, to może on wnieść skuteczne odwołanie przed upływem przewidzianego terminu odnoszącego się do decyzji dotyczącej zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia.

Zagadnienie nr 3

W zakresie trzeciej kwestii TSUE zwraca uwagę, że zgodnie z art. 53 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/18 przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej brane są pod uwagę różne kryteria odnoszące się do przedmiotu danego zamówienia publicznego, przykładowo: jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne itd. Zgodnie z orzecznictwem unijnym wyliczenie to z uwagi na użycie słowa „przykładowo”, jest niewyczerpujące (zob. wyrok Komisja/Niderlandy, C 368/10, pkt 84). Co więcej, instytucji zamawiającej przysługuje w tym zakresie swoboda, gdyż wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie dokonuje się „z punktu widzenia instytucji zamawiającej”. Przy czym ustalone kryteria udzielania zamówienia muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia i być zgodne z zasadami określonymi w art. 2 dyrektywy 2004/18.

Mając na uwadze powyższe, Trybunał stwierdził, że art. 2 i art. 53 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/18 umożliwiają, co do zasady, instytucji zamawiającej przyjęcie jako kryterium oceny ofert stopnia zgodności ofert z wymogami zawartymi w dokumentacji przetargowej.

Komentarz

Komentowane orzeczenie dotyczy kwestii konfliktu interesów w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dotychczasowa dyrektywa 2004/18 nie zawierała żadnych uregulowań w tym zakresie. W przedmiotowej sprawie konflikt ten obejmuje biegłych mających wpływ na przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dokonujących weryfikacji ofert, którzy byli powiązani koleżeńsko z ekspertami jednego z oferentów. TSUE ujmuje konflikt interesów szeroko, jako sytuację, w której instytucja zamawiająca kieruje się względami niezwiązanymi z danym zamówieniem i że przez sam ten fakt sprzyja danemu oferentowi.

W sprawie eVigilo nie budzi wątpliwości, że stronniczość biegłych stanowi przejaw konfliktu interesów. Pytanie prejudycjalne i rozważania Trybunału dotyczą definiowania tej stronniczości oraz jej wpływu na decyzje instytucji zamawiającej. TSUE dość odważnie stwierdza, że samo wykazanie obiektywnych powiązań między biegłymi a oferentem może stanowić wystarczający dowód stronniczości biegłego, i tym samym konfliktu interesów. Trybunał dopuszcza jednak również obowiązek wykazania konkretnego przypadku stronniczości biegłych, tj. wpływu tej stronniczości na wynik postępowania. Przy czym wyraźnie wskazuje, że ciężar dowiedzenia braku konkretnej stronniczości w postępowaniu powinien spoczywać na instytucji zamawiającej.

W tym miejscu warto wspomnieć, że nowa dyrektywa 2014/24 w art. 24 zawiera definicję konfliktu interesów. Jest nim:

„co najmniej każda sytuacja, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień działającego w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia”.

Nowa dyrektywa zobowiązuje jednocześnie państwa członkowskie do zapewnienia podjęcia przez instytucje zamawiające odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, aby nie dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców. Dalej stosownie do art. 57 ust. 4 e dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli za pomocą mniej inwazyjnych środków nie można skutecznie zlikwidować konfliktu interesów w rozumieniu ww. art. 24 nowej dyrektywy.

W Polsce problematyka konfliktu interesów uregulowana została w art. 17 oraz w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Sytuacja opisana w komentowanym orzeczeniu dotyczy częściowo sytuacji określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten jednak obejmuje wyłącznie fazę przygotowania postępowania a nie etapu oceny ofert. Z kolei art. 17 ust. 1 pkt 4 nie obejmuje literalnie relacji eksperci wykonawcy – eksperci zamawiającego, a jedynie relację wykonawca – eksperci zamawiającego. Powyższe oznacza jednak, że art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie z orzeczeniem w sprawie eVigilo, powinien być interpretowany szerzej, obejmując nie tylko pozostawanie z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności po stronie zamawiającego, lecz z każdą osobą współpracującą z wykonawcą przy sporządzaniu oferty lub realizacji zamówienia.

W kwestii dopuszczalności zawitych terminów na wniesienie odwołania na treść dokumentacji przetargowej Trybunał wskazuje, że są one, co do zasady, dopuszczalne. Zwraca jednak uwagę na pewne elementy, które powinny skutkować możliwością wniesienia odwołania w późniejszym terminie. W przypadkach, w których treść dokumentacji jest niezrozumiała lub niejasna dla rozsądnie poinformowanego i wykazującego zwykłą staranność wykonawcy, a wykonawca ten nie miał możliwości wniesienia odwołania lub wyjaśnienie tej treści, odmienne rozumienie treści dokumentacji przetargowej przez zamawiającego wyartykułowane w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty powinno skutkować dopuszczalnością wniesienia odwołania w terminie liczonym od powzięcia przez wykonawcę informacji o takim rozumieniu treści tej dokumentacji.

W naszej ocenie w stanie faktycznym opisanym w orzeczeniu w sprawie eVigilopodstawę faktyczną do wniesienia odwołania na gruncie ustawy Pzp mogłaby stanowić również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Jeśli w informacji o przyznanej punktacji inaczej niż wynikało to z interpretacji rozsądnie poinformowanego i wykazującego zwykłą staranność wykonawcy oceniono jego ofertę na tle postanowień specyfikacji, to należałoby kwestionować interpretacją przyjętą przez zamawiającego, jako nieuprawnioną. Powyższe zapobiega możliwości postawienia zarzutu, że odwołanie jako dotyczące treści specyfikacji, jest spóźnione.

Odnośnie ogólnego kryterium oceny ofert – stopnia zgodności ofert z wymogami zawartymi w dokumentacji przetargowej – należy zauważyć, że Trybunał nie badał wnikliwie tej kwestii. Stwierdził jedynie, że takie kryterium jest, co do zasady, dopuszczalne, gdyż wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z dyrektywą 2004/18 dokonuje się „z punktu widzenia instytucji zamawiającej”. TSUE nie rozstrzygnął jednak, czy przedmiotowe kryterium spełnia wymogi w zakresie powiązania z przedmiotem zamówienia oraz jest zgodne z zasadami określonymi w art. 2 dyrektywy 2004/18; działanie w sposób przejrzysty, równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców. Ocena ta należy do sądów krajowych.

Reasumując…

Orzeczenie TSUE w sprawie eVigilo dotyczy przede wszystkim problemu konfliktu interesów, w tym stronniczości biegłych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trybunał wskazuje mechanizmy skutecznego kwestionowania relacji opartych o tego rodzaju konflikt. Szczególnie kwestia odwróconego ciężaru dowodu w zakresie wykazania konkretnej stronniczości może stanowić ułatwienie dla potencjalnych wykonawców podważających wybór oferty innego wykonawcy w przypadku stronniczego personelu zamawiającego.

Dobrze również, że Trybunał w zakresie terminów zawitych do wnoszenia odwołania, których niedotrzymanie skutkuje odrzuceniem odwołania, ograniczył automatyzm ich stosowania. Nie jest bowiem wykluczone, że także w innych niż wskazanych w sprawie eVigilo obiektywnie niezawinionych przez wykonawcę przypadkach, niedotrzymanie terminu na wniesienie odwołania, nie powinno skutkować jego odrzuceniem.

Artykuł po raz pierwszy ukazał się 21 lipca 2016 r. w serwisie eurozamowienia.pl.