Znaj proporcjum, mocium panie… – poradnik dotyczący stosowania zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych

Zasada proporcjonalności znana jest głównie z prawa konstytucyjnego oraz unijnego, gdzie oznacza obowiązek ustawodawcy podejmowania tylko takich działań, które są konieczne do osiągnięcia zamierzonych celów i które nie powinny wykraczać ponad to, co jest niezbędne dla ich zrealizowania.

Stosowanie tej zasady polega zatem na ważeniu konkurujących ze sobą praw i interesów – korzyści wynikających z podjęcia danych działań i ciężarów będących konsekwencją takich działań.

Zasada proporcjonalności jest także jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, obok zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.

Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Oznacza to, że każdy element postępowania zamówieniowego powinien zostać ukształtowany zgodnie z tą zasadą – począwszy od wyboru trybu postępowania, a na postanowieniach umowy skończywszy.

Co zasada proporcjonalności oznacza w praktyce?

Mimo, że formalnie zasada proporcjonalności została wprowadzona do ustawy Pzp w lipcu 2016 r. (choć można było ją już wcześniej wyinterpretować z prawa unijnego), moim zdaniem nadal nie dostrzega się doniosłości tej zasady w odniesieniu do wszystkich etapów postepowania, a zwłaszcza w odniesieniu do umów.

Wynika to zapewne z tego, że do 28 lipca 2016 r. (transpozycja do Pzp nowych dyrektyw zamówieniowych) wymóg proporcjonalności był wskazany w ustawie wyłącznie w kontekście warunków udziału w postępowaniu. O ile łatwo zrozumieć, że wymaganie od potencjalnego dostawcy 50 komputerów doświadczenia w realizacji co najmniej 2 dostaw komputerów o wartości co najmniej 10 mln zł, nie jest proporcjonalne (czyli adekwatne, konieczne dla realizacji potrzeb zamawiającego), to znacznie trudniej ocenić proporcjonalność np. wymagania kary umownej w wysokości 1% za każdy dzień opóźnienia w dostawie takich komputerów.

Stosowanie zasady proporcjonalności w odniesieniu do umów nie jest łatwe, gdyż idea proporcjonalności dotyczy przede wszystkim prawa publicznego. Można jednak także na gruncie prawa cywilnego odnaleźć uregulowania, które wypływają z zasady proporcjonalności, np. regulacje dotyczące ochrony konsumenta oraz sytuacje, gdy dochodzi do przekroczenia zasad współżycia społecznego.

Test na proporcjonalność

W oparciu o orzecznictwo unijne oraz polskiego Trybunału Konstytucyjnego uznaje się, że aby dane działanie było zgodne z zasadą proporcjonalności, to musi być ono konieczne, przydatne oraz proporcjonalne sensu stricto. W praktyce trzeba sobie odpowiedzieć na trzy pytania:

1. czy dane działanie jest konieczne (niezbędne) do osiągnięcia pożądanego celu i czy nie ma mniej restrykcyjnego środka, który w równym stopniu służyłby pożądanemu celowi;
2. czy działanie jest odpowiednie do osiągnięcia celu i czy jest w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków;
3. czy jest zachowana równowaga między działaniem i jego efektami a związanymi z nim ograniczeniami.

Jest to jednak nadal dość abstrakcyjna koncepcja, z którą nie radzi sobie wielu zamawiających.

Jak to robią w Holandii?

Zasada proporcjonalności przewija się regularnie w orzecznictwie KIO, jednak najczęściej jest wymieniana jednym tchem z pozostałymi zasadami zamówień publicznym lub omawiana głównie w kontekście warunków udziału w postępowaniu lub przesłanek wykluczenia.

Tym bardziej warto skorzystać z doświadczeń innych krajów unijnych – zasada proporcjonalności jest zasadą obowiązującą we wszystkich krajach UE i wynika wprost z dyrektyw zamówieniowych (przede wszystkim z art. 18 ust.1 dyrektywy 2014/24/UE).

Szczególnie ciekawy jest poradnik „Proportionality Guide” przygotowany przez holenderski rząd, w którym znajduje się szereg szczegółowych wskazówek dotyczących stosowania zasady proporcjonalności nie tylko w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, ale także przy wyborze procedury, opisie przedmiotu zamówienia, fakultatywnych przesłanek wykluczenia czy wreszcie tworzeniu wzoru umowy.

Poradnik wzbudził duże zainteresowanie w całej Unii, stąd zostało opracowane oficjalne tłumaczenie na j. angielski, do którego link wyżej podałem.

Jeśli ktoś ma problemy z pobraniem anglojęzycznej wersji poradnika, proszę o wiadomość na tomasz.zalewski@twobirds.com. Wyślę bezpośrednio. Dysponuję także tłumaczeniem (automatycznym) na j. polski.

Stosowanie wytycznych holenderskich jest obowiązkowe dla tamtejszych zamawiających. Muszą oni uzasadnić w dokumentacji przetargowej wszelkie odstępstwa od wytycznych.

Wytyczne zawierają wiele przykładów zarówno pozytywnych jak i negatywnych w celu zilustrowania zasady proporcjonalności. Oto niektóre z nich.

Przykłady wymagań niezgodnych z zasadą proporcjonalności dotyczących przygotowania postępowania w świetle „Proportionality Guide”

1. Brak podziału na części dużego zamówienia lub jego podział na tak duże części, że znaczna część wykonawców nie może samodzielnie wziąć udziału w postepowaniu.
2. Zastosowanie przetargu nieograniczonego w przypadku skomplikowanego zamówienia na usługi projektowe, ponieważ w takim przypadku nieograniczona liczba wykonawców musi ponieść koszty związane z udziałem w postępowaniu (np. związane z zawiązaniem konsorcjów, uzyskaniem potencjału podmiotów trzecich), aby spełnić kryteria, podczas gdy bardziej logiczne i proporcjonalne byłoby zastosowanie procedury ograniczonej (z preselekcją), tak aby koszty złożenia oferty ostatecznej ponieśli tylko wykonawcy mający uzasadnione szanse na otrzymanie zamówienia.
3. Stosowanie fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców, które są nieistotne dla danego zamówienia.
4. Wymaganie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeśli nie jest to absolutnie konieczne dla realizacji konkretnego zamówienia.
5. Wymaganie od wykonawców więcej niż jednej referencji na spełnienie każdego z postawionych warunków udziału w postępowaniu.
6. Wymaganie, aby projekty referencyjne miały wartość większą niż 60% wartości danego zamówienia.

Moją uwagę przyciągnął ponadto taki cytat z wytycznych „Definiowanie zbyt wielu i zbyt szczegółowych kompetencji kluczowych oraz proszenie o referencje dla każdej z nich może być jak szukanie czterolistnej koniczyny. Powoduje to poważne zawężenie rynku, co nie leży ani w interesie instytucji zamawiających, ani w interesie potencjalnych oferentów.”

Wytyczne dotyczące stosowania zasady proporcjonalności w umowach zamówieniowych w świetle „Proportionality Guide”

1. Zamawiający powinien przypisać ryzyko tej stronie, która może najlepiej zarządzać skutkami ryzyka.
2. Wg holenderskich wytycznych brak ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy w umowie jest zawsze równoznaczny z niezachowaniem zasady proporcjonalności.
3. Przy ocenie, jakie ograniczenie odpowiedzialności jest proporcjonalne, zamawiający powinien w każdym przypadku wziąć pod uwagę: (i) ryzyko, na jakie rzeczywiście narażony jest zamawiający oraz (ii) zwyczajowe wymogi dotyczące odpowiedzialności w danej branży lub dla danej umowy ze względu na jej charakter i wielkość.
4. W większości przypadków dla zamawiającego wystarczające jest uzyskanie szerokich praw korzystania z praw własności intelektualnej, bez konieczności ich nabywania. Z jednej strony nie dopuszcza to do sytuacji zależności od wykonawcy, zaś z drugiej strony wykonawcy nie muszą przekazywać praw, których posiadanie jest kluczowe dla prowadzenia ich działalności.

Wytyczne dotyczące proporcjonalności w polskiej ustawie Pzp

Polskich urzędowych wytycznych dotyczących stosowania zasady proporcjonalności nie ma, jednak polscy zamawiający nie zostali pozostawieni całkiem sami sobie. Wytyczne dotyczące zasady proporcjonalności przy ustalaniu treści umów zamówieniowych zostały zaszyte wprost w przepisach ustawy Pzp.

Mamy przecież art. 433 ustawy Pzp zawierający listę 4 zakazanych (abuzywnych) postanowień umownych, które są przecież niczym innym jak wskazaniem nieproporcjonalnych wymagań w zakresie postanowień umownych.

Zgodnie z tym przepisem projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1)         odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2)        naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3)        odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

4)        możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Mamy także art. 436 ustawy Pzp przewidujący obligatoryjne postanowienia każdej umowy zamówieniowej, wśród których jest wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony. Jest również np. art. 439 ustawy Pzp, który dla umów o roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, przewiduje obowiązek określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Rozwiązania te mają – zgodnie z intencją ustawodawcy – zapobiegać zbyt jednostronnemu kształtowaniu postanowień umów przez zamawiających.

Cytując uzasadnienie projektu ustawy „Kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, postanowienia umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (np. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi).”

W świetle uzasadnienia projektu ustawy zwłaszcza koncepcja listy klauzul abuzywnych wyrasta wprost z zasady proporcjonalności, gdyż „specyfika kształtowania treści umowy, która de facto jest narzucana jest przez zamawiającego, wymaga wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron.”.

Wprowadzenie do ustawy Pzp wynikających z zasady proporcjonalności regulacji dotyczących treści umowy stwarza pozór całościowej regulacji tej zasady – jednak oczywiście tak nie jest.

Nadal zamawiający mają obowiązek stosować zasadę proporcjonalności do wszelkich innych postanowień umownych, nawet jeśli nie zostały wprost wskazane w ustawie Pzp.

Jakie postanowienia umowne mogą być nieproporcjonalne?

Przykłady postanowień, które będą zwykle sprzeczne z zasadą proporcjonalności, a które nie zostały uwzględnione w art. 433 ustawy Pzp:

1. Brak jakiegokolwiek ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy.
2. Kary umowne w wygórowanej względem standardów rynkowych wysokości.
3. Kary umowne dotyczące niewykonania części zamówienia naliczane od wartości całego zamówienia.
4. Możliwość naliczania kilku kar umownych na podstawie jednego stanu faktycznego.
5. Prawo do jednostronnego rozwiązania umowy przez zamawiającego bez powodu lub z powodu błahych naruszeń umowy.

Czy to wszystko? Jaki powinien być efekt stosowania zasady proporcjonalności w zakresie umów zamówieniowych?

Nadal wybrzmiewa w praktyce i orzecznictwie stosowana od lat wykładnia, że zamawiający może w zasadzie dowolnie kształtować postanowienia umów zamówieniowych, o ile tylko postanowienia umowy są precyzyjne i nie naruszają art. 353¹ k.c. tj. nie są sprzeczne z ustawą lub właściwością stosunku czy zasadami współżycia społecznego, przy czym często pojawia się tu dodatkowo aspekt doniosłości zadań publicznych realizowanych w związku z zamówieniem, który ma usprawiedliwiać jednostronność warunków umowy.

Przypomnijmy sobie jednak trzy elementy zasady proporcjonalności – dane działanie powinno być konieczne, przydatne oraz proporcjonalne sensu stricto. Zasada ta ma pełne zastosowanie do postanowień umów zamówieniowych proponowanych przez zamawiającego w ramach postępowania.

Czy zgodne z zasadą proporcjonalności będą zatem np. postanowienia:

1. Przewidujące możliwość wykonania zastępczego bez jakiegokolwiek ograniczenia zakresu?
2. Ograniczające możliwość potrącenia wierzytelności wykonawcy z wierzytelnością zamawiającego?
3. Uzależniające spełnienie świadczenia wykonawcy od okoliczności zależnych tylko od woli zamawiającego?

Zasada proporcjonalności odnośnie postanowień umów zamówieniowych wyrażać się więc powinna w takim przygotowywaniu umów, aby:

1. Obowiązki wykonawców powinny być adekwatnedo przedmiotu zamówienia i rzeczywistych potrzeb zamawiającego.
2. Obowiązki te nie powinny być nadmierne i nie powinny stanowić utrudnienia dla wykonawcy w wykonywaniu zamówienia.
3. Uprawnienia zamawiających wobec wykonawców nie powinny wykraczać ponad to, co jest konieczne dla osiągnięcia celów zamawiającego.
4. Odpowiedzialność wykonawców powinna być ograniczona stosownie do charakteru zamówienia.
5. Podział ryzyka związanego z realizacją zamówienia powinien uwzględniać to, która strona może danym ryzykiem zarządzać.
6. Kary umowne powinny być adekwatne do wagi danego ryzyka dla realizacji zamówienia i zgodne ze standardami rynkowymi dotyczącymi danego rodzaju umów.
7. Przeniesienie autorskich praw majątkowych jest wymagane tylko wówczas, gdy uzasadnia to specyfika danego zamówienia – będą to zazwyczaj wyjątkowe sytuacje; w pozostałych przypadkach wykonawca powinien udzielać szerokiej licencji.

Postawię tezę, że realne stosowanie zasady proporcjonalności w ramach umów zamówieniowych powinno prowadzić do sytuacji, że umowy zamówieniowe są  odzwierciedleniem najlepszych praktyk kontraktowych w danej branży i wzorem do naśladowania w sektorze prywatnym. Skoro bowiem postanowienia umowy powinny być ukształtowane w sposób proporcjonalny do potrzeb zamawiającego i celu realizowanego projektu, to powinny one w sposób potencjalnie „idealny” równoważyć ryzyka i interesy stron.  

Czy tak jest? Każdy musi odpowiedzieć sobie na to pytanie. Ale jeśli tak nie jest, to jest to równoznaczne z tym, że zasada proporcjonalności nie jest przestrzegana w polskich zamówieniach publicznych.

Warto dodać, że stosowanie zasady proporcjonalności w odniesieniu do postanowień umów zamówieniowych to nie tylko kwestia zgodności z prawem. Brak proporcjonalności oznacza najczęściej brak ofert od dobrych wykonawców albo wzrost oferowanych cen.

Co zrobić z postanowieniami umowy naruszającymi zasadę proporcjonalności?

Wykonawca nie ma tu zbyt wielkiego wyboru. Może złożyć wniosek o zmianę takich postanowień wykorzystując procedurę wniosku o wyjaśnienie SWZ, ale najczęściej będzie musiał wnieść odwołanie, na co ma zaledwie 10 dni od chwili ogłoszenia postępowania. Zadanie pytania zamawiającemu nie przerywa przy tym biegu terminu na wniesienie odwołania.

Ostatnio widać coraz większą aktywność organizacji zrzeszających wykonawców, które składają odwołania dotyczące warunków umownych proponowanych przez zamawiających, zwłaszcza tych większych, i często odnoszą sukcesy. Myślę, że w ten sposób ukształtuje się właściwa praktyka orzecznicza, a potem praktyka zamawiających w tym zakresie.

ESG a nieproporcjonalne umowy w sprawach zamówień publicznych

Część z zamawiających publicznych to zamawiający sektorowi, którzy z racji charakteru i skali swojej działalności muszą brać pod uwagę i wdrażać zasady ESG – Environmental, Social and Corporate Governance (środowisko naturalne, społeczeństwo i ład korporacyjny).

ESG to aspekty działania firmy, w oparciu o które tworzone są ratingi i oceny pozafinansowe, a także które wpływają na koszt finansowania firmy, zarówno kapitałem (inwestorzy), jak i długiem (banki i inne podmioty finansujące).

Literka S w skrócie ESG odpowiada za społeczną odpowiedzialność. Chodzi tu zarówno o relacje zewnętrzne – z dostawcami, klientami, partnerami – jak i o warunki pracy, szanowanie praw człowieka czy transparentność działania.

Warto zatem zastanowić się, czy proponowanie wykonawcom warunków umownych, które nie przewidują ograniczenia odpowiedzialności, zawierają wygórowane kary umowne lub w inny sposób mają nieproporcjonalny charakter, mieści się w koncepcji ESG? I czy w związku z tym wymóg proporcjonalności w odniesieniu do umów proponowanych przez zamawiających sektorowych, którzy przestrzegają zasad ESG, nie powinien być wręcz wzorowo stosowany?

***

Mam nadzieję, że po przeczytaniu tego artykułu nie będzie ulegało wątpliwości, że czas spojrzeć świeżym okiem na stosowanie zasady proporcjonalności w ramach zamówieniach publicznych. Zachęcam do dyskusji.

PS. Cytat użyty w tytule jest nieco zmieniony w stosunku do oryginału – z oryginalnym brzmieniem można się zapoznać tu: Aleksander Fredro, Zemsta :: Wolne Lektury

PS 2. Z innymi moimi publikacjami na tematy zamówieniowe można się zapoznać tu: zamówienia publiczne – digital babel legal