Od wielu lat trwa dyskusja nad poprawą funkcjonowania polskiego rynku zamówień publicznych. Jako jeden z najważniejszych problemów, na który mimo upływu czasu wciąż nie znaleziono rozwiązania, wskazuje się wykorzystywanie przez zamawiających swej dominującej pozycji w postępowaniu poprzez narzucanie potencjalnym kontrahentom uciążliwych postanowień umownych. Najczęściej przybiera to formę przenoszenia na wykonawców całego ciężaru ryzyk kontraktowych, co często prowadzi do ograniczania konkurencji poprzez rezygnację wielu wykonawców z udziału w takim postępowaniu lub – w najlepszym razie – do podwyższania cen.
Jak to robią w Wielkiej Brytanii
5 grudnia 2016 r. rząd Wielkiej Brytanii wydał wytyczne zatytułowane „Uciążliwe praktyki w zamówieniach i umowach” (Onerous Practices in Procurement and Contracting).
Potrzebę ich wydania uzasadniono występującym wciąż problemem wszczynania postępowań, w ramach których ryzyka kontraktowe rozkładane są nieproporcjonalnie pomiędzy stronami. Zdaniem autorów wytycznych praktyki takie prowadzą do zahamowania innowacyjności i wzrostu kosztów dla obu stron umowy. Spójrzmy zatem, jak na ten znajomy problem patrzą w Wielkiej Brytanii.
Treść brytyjskich wytycznych
Wytyczne kładą duży nacisk na prawidłowe przygotowanie postępowania, wskazując, że kluczowe elementy umowy powinny być przedmiotem konsultacji z wykonawcami jeszcze przed wszczęciem postępowania.
Wytyczne zawierają m.in. opis następujących zalecanych dobrych praktyk:
- przeprowadzenie właściwego rozeznania rynku, w tym kontakty z potencjalnymi wykonawcami
- zapewnienie wykonawcom dostępu do prawidłowych i wyczerpujących informacji o przedmiocie zamówienia pozwalających na właściwe przygotowanie oferty i oszacowanie ryzyka
- stosowanie kryteriów oceny opartych na zasadzie Value for Money – co odpowiada zasadzie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów odnoszących się do jakości oraz do kosztu oferowanego rozwiązania w całym cyklu jego życia
- wprowadzenie ograniczeń odpowiedzialności umownej m.in. poprzez:
- identyfikację występujących ryzyk oraz uzyskanie stanowiska wykonawców dotyczących tych ryzyk w ramach dialogu poprzedzającego zamówienie
- dostosowanie zapisów o odpowiedzialności umownej do specyfiki zamówienia, w tym jego wartości i stopnia złożoności oraz unikanie (co do zasady) zapisów o nieograniczonej odpowiedzialności
- żądanie zabezpieczeń należytego wykonania umowy tylko w uzasadnionych sytuacjach, gdy ryzyko niewykonania umowy jest znaczne
- wprowadzenie do umowy postanowień zapewniających możliwość wspólnego z wykonawcą zarządzania zmianami w ramach wykonania umowy w celu sprawnego rozstrzygania ewentualnych kwestii spornych, które mogą powstać w toku wykonania umowy oraz wprowadzania niezbędnych modyfikacji do sposobu wykonania umowy.
Zwięzłość!
Warto zauważyć, że omawiane wytyczne zawierają się w trzystronicowym dokumencie! Jak bardzo odbiega to od polskiej praktyki, gdzie często urzędowe opinie i interpretacje są bardzo obszerne i zawiłe (aczkolwiek odnotować trzeba, że od pewnego czasu UZP wprowadził dobry zwyczaj umieszczania podsumowań swoich opinii zaczynających się od słów „Reasumując”.)
Wnioski dla polskiej praktyki
Nie mam wątpliwości, że opisane przeze mnie wytyczne są – odnośnie ich sposobu sformułowania – do pewnego stopnia specyficzne dla praktyki brytyjskiej i z wielu powodów nie są wprost przekładalne na nasz rynek.
Jednym z podstawowych jest zupełnie inna kultura prawna, której elementem jest zaufanie, przejawiające się chociażby w braku dokumentów tożsamości czy wypisów z rejestru handlowego wskazujących na sposób reprezentacji spółki, do czego jesteśmy przyzwyczajeni w naszej kulturze prawnej. Zaufanie to wspierane jest także przez system prawa, który zakłada, że w razie sporu wszystko może zostać ujawnione, w tym np. wewnętrzna korespondencja danej strony. Sprawia to, że w ramach zawierania i wykonywania umów postępuje się ze świadomością, że każde zachowanie (nawet to, którego nie widzi druga strona) może być oceniane przez sąd. Dlatego też brytyjski zamawiający będzie się starał dostarczyć wykonawcy wszystkie niezbędne dane o przedmiocie zamówienia – gdyż w razie sporu będzie musiał ujawnić wszelkie swe działania związane z oszacowaniem występujących ryzyk i poniesie konsekwencje ewentualnych przemilczeń.
Ale przedstawione wytyczne – odnośnie ich treści – są uniwersalne w zasadzie w każdym środowisku prawnym i można je wykorzystać jako dobry przykład, jak należy podchodzić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby zawarta umowa sprawiedliwie rozkładała ryzyka kontraktowe, jednocześnie prawidłowo chroniąc interes zamawiającego. Jak się okazuje, niekoniecznie musi być w tym celu jednostronna i nie musi zawierać uciążliwych warunków dla wykonawców.
Wpis w pierwotnej wersji został opublikowany na eurozamowienia.pl w dniu 19 grudnia 2016 r.
