Dlaczego mamy problem z umowami?

Umowy są siłą napędową gospodarki. Przez wiele lat praktyka zawierania i wykonywania umów nie podlegała zmianom. Teraz jednak wiele się zmienia – i na dobre i na złe.

Na czym polegają te zmiany?

Coraz więcej regulacji – coraz dłuższe umowy i coraz większe koszty transakcyjne

Umowy i związane z nimi transakcje są kołem zamachowym gospodarki, ale cały czas wzrastają koszty związane z ich zawieraniem i wykonywaniem.

Na wzrost kosztów transakcyjnych ma wpływ wiele czynników, ale jednym z najistotniejszych jest zwiększanie się liczby regulacji prawnych, które muszą być uwzględniane w ramach treści umów. Wystarczy wspomnieć w tym miejscu RODO, przepisy podatkowe dotyczące wystawiania faktur, przepisy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, ESG i inne postanowienia mające na celu zapewnienie zgodności z innymi aktami prawnymi.

Wszystkie te regulacje generują konieczność wpisania do treści umowy dodatkowych postanowień.

Jednocześnie te postanowienia, które mają na celu realizację obowiązków regulacyjnych, są bardzo różnie formułowane – z jednej strony mówią one mniej więcej to samo, z drugiej jednak używają innych słów. Wymaga to od wszystkich uczestników procesu zawierania umowy poświęcenia swojego czasu na ich analizę i negocjację.

W swojej praktyce napotkałem umowy, w których np. postanowienia opisujące proces fakturowania i zapłaty wynagrodzenia zajmowały aż 5 stron, jak i takie, w których wystarczało pół strony.

Występuje zatem istotny problem – umowy stają się coraz bardziej złożone, jednak coraz więcej miejsca zajmują w nich kwestie poboczne względem przedmiotu umowy.

Standaryzacja poprzez minimalizację liczby wzorców umownych

Jednak nie tylko wzrost liczby regulacji prawnych przyczynił do takiego stanu. To samo dotyczy także „standardowych” postanowień umów, których objętość w ostatnich latach zdecydowanie wzrosła.

Ci uczestnicy rynku, którzy tworzą swoje wzorce umowne, starają się umieścić w nich postanowienia na każdą okazję, nawet, jeśli wystąpienie danej sytuacji jest mało prawdopodobne. Jednocześnie zwykle chcą minimalizować liczbę takich wzorców, wskutek czego przygotowywane są obszerne objętościowo umowy stosowane do każdej sytuacji – zarówno prostej dostawy jak i skomplikowanej usługi.

Do tego spopularyzował się anglosaski model umów, w którym umowa powinna regulować wszelkie aspekty relacji między stronami, mimo tego, że w realiach kraju, w którym obowiązuje kodeks cywilny, takie wyczerpujące opisanie wszelkich kwestii związanych np. z odpowiedzialnością, nie jest konieczne.

W rezultacie strony tracą wiele czasu na analizę i negocjację postanowień, które w praktyce mają często znikomy wpływ na realizację transakcji, której dotyczy umowa.

W tym kontekście warto się także przejrzeć raportom publikowanym corocznie przez World Commerce & Contracting, w których zbierane są informacje na temat najczęściej negocjowanych postanowień umownych. Jednocześnie uczestnicy są pytani o te postanowienia, które w praktyce okazały się najważniejsze i prowadziły do sukcesu w realizacji umowy.

Wniosek z tych analiz powinien skłonić nas do przemyślenia obecnego podejścia do umów – okazuje się, że negocjowane są głównie postanowienia regulujące kwestie związane z odpowiedzialnością, podczas, gdy źródłem realnych sporów sądowych są najczęściej zupełnie inne postanowienia – te o zakresie zadań wykonawcy czy obowiązkach związanych z wykonaniem umowy. Moja analiza jednego z takich raportów jest tu: Najczęściej negocjowane v. najważniejsze postanowienia umowne.

Umowa jest na czas „wojny”

Rozpowszechniło się w Polsce przekonanie, że umowy zawierane są wyłącznie na złe czasy, że ma ona na celu przede wszystkim zabezpieczenie stron przed niewykonaniem umowy. Na stronie pewnej kancelarii można nawet znaleźć tezę, że z umowy korzystamy tylko wtedy, gdy jedna ze stron nie wykona swojego zobowiązania umownego.

Tymczasem takie jednostronne podejście do umowy wywołuje szereg negatywnych skutków. Przygotowaniem umowy zajmują się wówczas głównie prawnicy, którzy koncentrują na kwestiach związanych z zabezpieczeniem interesów strony, której doradzają. Umowa często wówczas nie reguluje dobrze istotnych kwestii związanych z wykonaniem jej przedmiotu (co dobrze pokazują wspomniane wyżej raporty o najczęściej negocjowanych postanowieniach).

Dodatkowo takie podejście skutkuje tworzeniem umów jednostronnych, które powodują szereg problemów biznesowych – wydłużenie czasu negocjacji, rezygnacja z takiej transakcji przez drugą stronę, zawieranie umów z nierzetelnymi kontrahentami, dla których postanowienia umowy i tak nie będą miały większego znaczenia w trakcie realizacji umowy.

Problem jednostronnych umów szczególnie jaskrawo występuje w zamówieniach publicznych – gdyż tam umowa jest przygotowywana przez zamawiającego, a wykonawca ma dość ograniczone możliwości jej zmiany (chyba, że jest to tryb negocjacyjny). W teorii zamawiający jest związany zasadą proporcjonalności, jednak w praktyce wygląda to różnie (o zasadzie proporcjonalności więcej tu: Znaj proporcjum, mocium panie… – poradnik dotyczący stosowania zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych)

Powody takiego „wojennego” podejścia do umów są złożone. Ciekawym głosem w tej sprawie jest publikacja Jan Winczorek i Karol Muszyński „The access to justice gap and the rule of law crisis in Poland”. Autorzy stawiają w niej tezę, że polskie społeczeństwo wypracowało sobie system pozaprawnego załatwiania swoich problemów, traktując prawo (reprezentowane zarówno przez sądy jak i umowy) jako ostateczność – odwołujemy się do prawa tylko wtedy, gdy musimy (bo jest spór, którego nie da się „załatwić” innymi sposobami). Ma to przełożenie na stosunek do umów, sposobu ich formułowania i zarządzania ich realizacją. Skoro problemy powstające w toku realizacji umowy będą rozwiązywane w sposób nieformalny, to umowa może ograniczyć się wyłącznie do regulowania kwestii, które mogą być przedmiotem sporu sądowego.

Umowa NDA

Chyba najlepszym przykładem umowy, która znacząco zawyża koszty transakcyjne w sposób nieproporcjonalny do wartości dodanej do transakcji, jest umowa o zachowaniu poufności (non-disclosure agreement). Jest to dokument, który w wielu przedsiębiorstwach jest podpisywany obowiązkowo przed rozpoczęciem współpracy w jakiejkolwiek formie, a którego wyjściowe warunki dostosowane są zwykle do projektów najbardziej skomplikowanych i wymagających największych starań dla zachowania poufności informacji. W rezultacie dokument taki prawie zawsze generuje konieczność jego negocjacji w sytuacji, gdy strony jeszcze nie rozpoczęły rozmów o głównym przedmiocie planowanej transakcji.

Często się zdarza, że potencjalny kontrahent rezygnuje już wówczas – gdyż najeżony wysokimi karami umownymi projekt umowy NDA, który jest „nienegocjowalny”, nie napawa optymizmem odnośnie negocjacji umowy głównej.

Nie jest to oczywiście jedyna bolączka umów NDA – inną jest zjawisko „zaklęć magicznych”, które mają zapobiec ujawnieniu poufnych informacji, o którym pisałem tu: Poufna chmura i magiczne zaklęcia

Automatyzacja umów nie zawsze pomaga

Opisywany problem jeszcze bardziej się uwidacznia, gdy organizacja podejmuje próbę automatyzacji procesu zawierania umów. Automatyzacja rozbudowanych, „bizantyjskich” lub jednostronnych wzorów umów powoduje ich swoiste „zamrożenie” i utrwalenie ich stosowania.

W takim przypadku automatyzacja tylko pogłębia skalę problemu, a nie go rozwiązuje.

Jak temu zaradzić?

Na szczęście jest sporo pomysłów na to, jak poprawić jakość zawieranych umów i zmniejszyć ich koszty transakcyjne – przy każdym odsyłam do mojego artykułu na dany temat: