{"id":881,"date":"2022-02-17T09:45:57","date_gmt":"2022-02-17T09:45:57","guid":{"rendered":"https:\/\/digitalbabel.legal\/?p=881"},"modified":"2022-02-17T09:46:04","modified_gmt":"2022-02-17T09:46:04","slug":"znaj-proporcjum-mocium-panie-poradnik-dotyczacy-stosowania-zasady-proporcjonalnosci-w-zamowieniach-publicznych","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/digitalbabel.legal\/zamowienia-publiczne\/znaj-proporcjum-mocium-panie-poradnik-dotyczacy-stosowania-zasady-proporcjonalnosci-w-zamowieniach-publicznych\/","title":{"rendered":"Znaj proporcjum, mocium panie\u2026 – poradnik dotycz\u0105cy stosowania zasady proporcjonalno\u015bci w zam\u00f3wieniach publicznych"},"content":{"rendered":"\n
\"\"<\/a><\/figure>\n\n\n\n

Zasada proporcjonalno\u015bci znana jest g\u0142\u00f3wnie z prawa konstytucyjnego<\/a> oraz unijnego<\/a>, gdzie oznacza obowi\u0105zek ustawodawcy podejmowania tylko takich dzia\u0142a\u0144, kt\u00f3re s\u0105 konieczne do osi\u0105gni\u0119cia zamierzonych cel\u00f3w i kt\u00f3re nie powinny wykracza\u0107 ponad to, co jest niezb\u0119dne dla ich zrealizowania.<\/p>\n\n\n\n

Stosowanie tej zasady polega zatem na wa\u017ceniu konkuruj\u0105cych ze sob\u0105 praw i interes\u00f3w \u2013 korzy\u015bci wynikaj\u0105cych z podj\u0119cia danych dzia\u0142a\u0144 i ci\u0119\u017car\u00f3w b\u0119d\u0105cych konsekwencj\u0105 takich dzia\u0142a\u0144.<\/p>\n\n\n\n

Zasada proporcjonalno\u015bci jest tak\u017ce jedn\u0105 z podstawowych zasad post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego, obok zasady r\u00f3wnego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzysto\u015bci.<\/p>\n\n\n\n

Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp zamawiaj\u0105cy przygotowuje i przeprowadza post\u0119powanie o udzielenie zam\u00f3wienia w spos\u00f3b proporcjonalny<\/strong>. Oznacza to, \u017ce ka\u017cdy element<\/strong> post\u0119powania zam\u00f3wieniowego powinien zosta\u0107 ukszta\u0142towany zgodnie z t\u0105 zasad\u0105 \u2013 pocz\u0105wszy od wyboru trybu post\u0119powania, a na postanowieniach umowy sko\u0144czywszy<\/strong>.<\/p>\n\n\n\n

Co zasada proporcjonalno\u015bci oznacza w praktyce?<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

Mimo, \u017ce formalnie zasada proporcjonalno\u015bci zosta\u0142a wprowadzona do ustawy Pzp w lipcu 2016 r. (cho\u0107 mo\u017cna by\u0142o j\u0105 ju\u017c wcze\u015bniej wyinterpretowa\u0107 z prawa unijnego), moim zdaniem nadal nie dostrzega si\u0119 donios\u0142o\u015bci tej zasady w odniesieniu do wszystkich etap\u00f3w postepowania, a zw\u0142aszcza w odniesieniu do um\u00f3w.<\/p>\n\n\n\n

Wynika to zapewne z tego, \u017ce do 28 lipca 2016 r. (transpozycja do Pzp nowych dyrektyw zam\u00f3wieniowych) wym\u00f3g proporcjonalno\u015bci by\u0142 wskazany w ustawie wy\u0142\u0105cznie w kontek\u015bcie warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu. O ile \u0142atwo zrozumie\u0107, \u017ce wymaganie od potencjalnego dostawcy 50 komputer\u00f3w do\u015bwiadczenia w realizacji co najmniej 2 dostaw komputer\u00f3w o warto\u015bci co najmniej 10 mln z\u0142, nie jest proporcjonalne (czyli adekwatne, konieczne dla realizacji potrzeb zamawiaj\u0105cego), to znacznie trudniej oceni\u0107 proporcjonalno\u015b\u0107 np. wymagania kary umownej w wysoko\u015bci 1% za ka\u017cdy dzie\u0144 op\u00f3\u017anienia w dostawie takich komputer\u00f3w.<\/p>\n\n\n\n

Stosowanie zasady proporcjonalno\u015bci w odniesieniu do um\u00f3w nie jest \u0142atwe, gdy\u017c idea proporcjonalno\u015bci dotyczy przede wszystkim prawa publicznego. Mo\u017cna jednak tak\u017ce na gruncie prawa cywilnego odnale\u017a\u0107 uregulowania, kt\u00f3re wyp\u0142ywaj\u0105 z zasady proporcjonalno\u015bci, np. regulacje dotycz\u0105ce ochrony konsumenta oraz sytuacje, gdy dochodzi do przekroczenia zasad wsp\u00f3\u0142\u017cycia spo\u0142ecznego.<\/p>\n\n\n\n

Test na proporcjonalno\u015b\u0107<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

W oparciu o orzecznictwo unijne oraz polskiego Trybuna\u0142u Konstytucyjnego uznaje si\u0119, \u017ce aby dane dzia\u0142anie by\u0142o zgodne z zasad\u0105 proporcjonalno\u015bci, to musi by\u0107 ono konieczne, przydatne oraz proporcjonalne sensu stricto<\/strong>. W praktyce trzeba sobie odpowiedzie\u0107 na trzy pytania:<\/p>\n\n\n\n

  1. czy dane dzia\u0142anie jest konieczne (niezb\u0119dne) do osi\u0105gni\u0119cia po\u017c\u0105danego celu i czy nie ma mniej restrykcyjnego \u015brodka, kt\u00f3ry w r\u00f3wnym stopniu s\u0142u\u017cy\u0142by po\u017c\u0105danemu celowi;<\/li>
  2. czy dzia\u0142anie jest odpowiednie do osi\u0105gni\u0119cia celu i czy jest w stanie doprowadzi\u0107 do zamierzonych skutk\u00f3w;<\/li>
  3. czy jest zachowana r\u00f3wnowaga mi\u0119dzy dzia\u0142aniem i jego efektami a zwi\u0105zanymi z nim ograniczeniami.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Jest to jednak nadal do\u015b\u0107 abstrakcyjna koncepcja, z kt\u00f3r\u0105 nie radzi sobie wielu zamawiaj\u0105cych.<\/p>\n\n\n\n

    Jak to robi\u0105 w Holandii?<\/strong><\/strong><\/h2>\n\n\n\n

    Zasada proporcjonalno\u015bci przewija si\u0119 regularnie w orzecznictwie KIO, jednak najcz\u0119\u015bciej jest wymieniana jednym tchem z pozosta\u0142ymi zasadami zam\u00f3wie\u0144 publicznym lub omawiana g\u0142\u00f3wnie w kontek\u015bcie warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu lub przes\u0142anek wykluczenia.<\/p>\n\n\n\n

    Tym bardziej warto skorzysta\u0107 z do\u015bwiadcze\u0144 innych kraj\u00f3w unijnych – zasada proporcjonalno\u015bci jest zasad\u0105 obowi\u0105zuj\u0105c\u0105 we wszystkich krajach UE i wynika wprost z dyrektyw zam\u00f3wieniowych (przede wszystkim z art. 18 ust.1 dyrektywy 2014\/24\/UE<\/a>).<\/p>\n\n\n\n

    Szczeg\u00f3lnie ciekawy jest poradnik \u201eProportionality Guide\u201d<\/a> przygotowany przez holenderski rz\u0105d, w kt\u00f3rym znajduje si\u0119 szereg szczeg\u00f3\u0142owych wskaz\u00f3wek dotycz\u0105cych stosowania zasady proporcjonalno\u015bci nie tylko w kszta\u0142towaniu warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu, ale tak\u017ce przy wyborze procedury, opisie przedmiotu zam\u00f3wienia, fakultatywnych przes\u0142anek wykluczenia czy wreszcie tworzeniu wzoru umowy.<\/p>\n\n\n\n

    Poradnik wzbudzi\u0142 du\u017ce zainteresowanie w ca\u0142ej Unii, st\u0105d zosta\u0142o opracowane oficjalne t\u0142umaczenie na j. angielski, do kt\u00f3rego link wy\u017cej poda\u0142em.<\/p>\n\n\n\n

    Je\u015bli kto\u015b ma problemy z pobraniem angloj\u0119zycznej wersji poradnika, prosz\u0119 o wiadomo\u015b\u0107 na <\/em>tomasz.zalewski@twobirds.com<\/em><\/a>. Wy\u015bl\u0119 bezpo\u015brednio. Dysponuj\u0119 tak\u017ce t\u0142umaczeniem (automatycznym) na j. polski.<\/em><\/em><\/p>\n\n\n\n

    Stosowanie wytycznych holenderskich jest obowi\u0105zkowe dla tamtejszych zamawiaj\u0105cych. Musz\u0105 oni uzasadni\u0107 w dokumentacji przetargowej wszelkie odst\u0119pstwa od wytycznych.<\/p>\n\n\n\n

    Wytyczne zawieraj\u0105 wiele przyk\u0142ad\u00f3w zar\u00f3wno pozytywnych jak i negatywnych w celu zilustrowania zasady proporcjonalno\u015bci. Oto niekt\u00f3re z nich.<\/p>\n\n\n\n

    Przyk\u0142ady wymaga\u0144 niezgodnych z zasad\u0105 proporcjonalno\u015bci dotycz\u0105cych przygotowania post\u0119powania w \u015bwietle \u201eProportionality Guide\u201d<\/strong><\/strong><\/h2>\n\n\n\n
    1. Brak podzia\u0142u na cz\u0119\u015bci du\u017cego zam\u00f3wienia lub jego podzia\u0142 na tak du\u017ce cz\u0119\u015bci, \u017ce znaczna cz\u0119\u015b\u0107 wykonawc\u00f3w nie mo\u017ce samodzielnie wzi\u0105\u0107 udzia\u0142u w postepowaniu.<\/li>
    2. Zastosowanie przetargu nieograniczonego w przypadku skomplikowanego zam\u00f3wienia na us\u0142ugi projektowe, poniewa\u017c w takim przypadku nieograniczona liczba wykonawc\u00f3w musi ponie\u015b\u0107 koszty zwi\u0105zane z udzia\u0142em w post\u0119powaniu (np. zwi\u0105zane z zawi\u0105zaniem konsorcj\u00f3w, uzyskaniem potencja\u0142u podmiot\u00f3w trzecich), aby spe\u0142ni\u0107 kryteria, podczas gdy bardziej logiczne i proporcjonalne by\u0142oby zastosowanie procedury ograniczonej (z preselekcj\u0105), tak aby koszty z\u0142o\u017cenia oferty ostatecznej ponie\u015bli tylko wykonawcy maj\u0105cy uzasadnione szanse na otrzymanie zam\u00f3wienia.<\/li>
    3. Stosowanie fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawc\u00f3w, kt\u00f3re s\u0105 nieistotne dla danego zam\u00f3wienia.<\/li>
    4. Wymaganie wniesienia zabezpieczenia nale\u017cytego wykonania umowy, je\u015bli nie jest to absolutnie konieczne dla realizacji konkretnego zam\u00f3wienia.<\/li>
    5. Wymaganie od wykonawc\u00f3w wi\u0119cej ni\u017c jednej referencji na spe\u0142nienie ka\u017cdego z postawionych warunk\u00f3w udzia\u0142u w post\u0119powaniu.<\/li>
    6. Wymaganie, aby projekty referencyjne mia\u0142y warto\u015b\u0107 wi\u0119ksz\u0105 ni\u017c 60% warto\u015bci danego zam\u00f3wienia.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

      Moj\u0105 uwag\u0119 przyci\u0105gn\u0105\u0142 ponadto taki cytat z wytycznych \u201eDefiniowanie zbyt wielu i zbyt szczeg\u00f3\u0142owych kompetencji kluczowych oraz proszenie o referencje dla ka\u017cdej z nich mo\u017ce by\u0107 jak szukanie czterolistnej koniczyny. Powoduje to powa\u017cne zaw\u0119\u017cenie rynku, co nie le\u017cy ani w interesie instytucji zamawiaj\u0105cych, ani w interesie potencjalnych oferent\u00f3w.\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n

      Wytyczne dotycz\u0105ce stosowania zasady proporcjonalno\u015bci w umowach <\/strong>zam\u00f3wieniowych w \u015bwietle \u201eProportionality Guide\u201d<\/strong><\/strong><\/h2>\n\n\n\n
      1. Zamawiaj\u0105cy powinien przypisa\u0107 ryzyko tej stronie, kt\u00f3ra mo\u017ce najlepiej zarz\u0105dza\u0107 skutkami ryzyka.<\/li>
      2. Wg holenderskich wytycznych brak ograniczenia odpowiedzialno\u015bci wykonawcy w umowie jest zawsze r\u00f3wnoznaczny z niezachowaniem zasady proporcjonalno\u015bci.<\/li>
      3. Przy ocenie, jakie ograniczenie odpowiedzialno\u015bci jest proporcjonalne, zamawiaj\u0105cy powinien w ka\u017cdym przypadku wzi\u0105\u0107 pod uwag\u0119: (i) ryzyko, na jakie rzeczywi\u015bcie nara\u017cony jest zamawiaj\u0105cy oraz (ii) zwyczajowe wymogi dotycz\u0105ce odpowiedzialno\u015bci w danej bran\u017cy lub dla danej umowy ze wzgl\u0119du na jej charakter i wielko\u015b\u0107.<\/li>
      4. W wi\u0119kszo\u015bci przypadk\u00f3w dla zamawiaj\u0105cego wystarczaj\u0105ce jest uzyskanie szerokich praw korzystania z praw w\u0142asno\u015bci intelektualnej, bez konieczno\u015bci ich nabywania. Z jednej strony nie dopuszcza to do sytuacji zale\u017cno\u015bci od wykonawcy, za\u015b z drugiej strony wykonawcy nie musz\u0105 przekazywa\u0107 praw, kt\u00f3rych posiadanie jest kluczowe dla prowadzenia ich dzia\u0142alno\u015bci.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

        Wytyczne dotycz\u0105ce proporcjonalno\u015bci w polskiej ustawie Pzp<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

        Polskich urz\u0119dowych wytycznych dotycz\u0105cych stosowania zasady proporcjonalno\u015bci nie ma, jednak polscy zamawiaj\u0105cy nie zostali pozostawieni ca\u0142kiem sami sobie. Wytyczne dotycz\u0105ce zasady proporcjonalno\u015bci przy ustalaniu tre\u015bci um\u00f3w zam\u00f3wieniowych zosta\u0142y zaszyte wprost w przepisach ustawy Pzp.<\/p>\n\n\n\n

        Mamy przecie\u017c art. 433 ustawy Pzp zawieraj\u0105cy list\u0119 4 zakazanych (abuzywnych) postanowie\u0144 umownych, kt\u00f3re s\u0105 przecie\u017c niczym innym jak wskazaniem nieproporcjonalnych wymaga\u0144 w zakresie postanowie\u0144 umownych.<\/p>\n\n\n\n

        Zgodnie z tym przepisem projektowane postanowienia umowy nie mog\u0105 przewidywa\u0107:<\/p>\n\n\n\n

        1)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 odpowiedzialno\u015bci wykonawcy za op\u00f3\u017anienie, chyba \u017ce jest to uzasadnione okoliczno\u015bciami lub zakresem zam\u00f3wienia;<\/em><\/p>

        2)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwi\u0105zane bezpo\u015brednio lub po\u015brednio z przedmiotem umowy lub jej prawid\u0142owym wykonaniem;<\/em><\/p>

        3)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 odpowiedzialno\u015bci wykonawcy za okoliczno\u015bci, za kt\u00f3re wy\u0142\u0105czn\u0105 odpowiedzialno\u015b\u0107 ponosi zamawiaj\u0105cy;<\/em><\/p>

        4)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 mo\u017cliwo\u015bci ograniczenia zakresu zam\u00f3wienia przez zamawiaj\u0105cego bez wskazania minimalnej warto\u015bci lub wielko\u015bci \u015bwiadczenia stron.<\/em><\/p><\/blockquote>\n\n\n\n

        Mamy tak\u017ce art. 436 ustawy Pzp przewiduj\u0105cy obligatoryjne postanowienia ka\u017cdej umowy zam\u00f3wieniowej, w\u015br\u00f3d kt\u00f3rych jest wskazanie \u0142\u0105cznej maksymalnej wysoko\u015bci kar umownych, kt\u00f3rych mog\u0105 dochodzi\u0107 strony. Jest r\u00f3wnie\u017c np. art. 439 ustawy Pzp, kt\u00f3ry dla um\u00f3w o roboty budowlane lub us\u0142ugi, zawartych na okres d\u0142u\u017cszy ni\u017c 12 miesi\u0119cy, przewiduje obowi\u0105zek okre\u015blenia zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materia\u0142\u00f3w lub koszt\u00f3w zwi\u0105zanych z realizacj\u0105 zam\u00f3wienia.<\/p>\n\n\n\n

        Rozwi\u0105zania te maj\u0105 \u2013 zgodnie z intencj\u0105 ustawodawcy \u2013 zapobiega\u0107 zbyt jednostronnemu kszta\u0142towaniu postanowie\u0144 um\u00f3w przez zamawiaj\u0105cych.<\/p>\n\n\n\n

        Cytuj\u0105c uzasadnienie projektu ustawy \u201eKieruj\u0105c si\u0119 cz\u0119sto uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiaj\u0105cego, postanowienia um\u00f3w zawieraj\u0105 rozwi\u0105zania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i warto\u015bci zam\u00f3wienia publicznego (np. z zakresu wysoko\u015bci i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialno\u015bci za wi\u0119kszo\u015b\u0107 ryzyk na wykonawc\u00f3w, nieuwzgl\u0119dnianie okoliczno\u015bci zwi\u0105zanych z trudnymi do oszacowania gwa\u0142townymi zmianami rynkowymi).\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n

        W \u015bwietle uzasadnienia projektu ustawy zw\u0142aszcza koncepcja listy klauzul abuzywnych wyrasta wprost z zasady proporcjonalno\u015bci, gdy\u017c \u201especyfika kszta\u0142towania tre\u015bci umowy, kt\u00f3ra de facto jest narzucana jest przez zamawiaj\u0105cego, wymaga wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podej\u015bcia do praw i obowi\u0105zk\u00f3w stron.\u201d.<\/em><\/p>\n\n\n\n

        Wprowadzenie do ustawy Pzp wynikaj\u0105cych z zasady proporcjonalno\u015bci regulacji dotycz\u0105cych tre\u015bci umowy stwarza poz\u00f3r ca\u0142o\u015bciowej regulacji tej zasady \u2013 jednak oczywi\u015bcie tak nie jest.<\/p>\n\n\n\n

        Nadal zamawiaj\u0105cy maj\u0105 obowi\u0105zek stosowa\u0107 zasad\u0119 proporcjonalno\u015bci do wszelkich innych postanowie\u0144 umownych, nawet je\u015bli nie zosta\u0142y wprost wskazane w ustawie Pzp.<\/p>\n\n\n\n

        Jakie postanowienia umowne mog\u0105 by\u0107 nieproporcjonalne?<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

        Przyk\u0142ady postanowie\u0144, kt\u00f3re b\u0119d\u0105 zwykle sprzeczne z zasad\u0105 proporcjonalno\u015bci, a kt\u00f3re nie zosta\u0142y uwzgl\u0119dnione w art. 433 ustawy Pzp:<\/p>\n\n\n\n

        1. Brak jakiegokolwiek ograniczenia odpowiedzialno\u015bci wykonawcy.<\/li>
        2. Kary umowne w wyg\u00f3rowanej wzgl\u0119dem standard\u00f3w rynkowych wysoko\u015bci.<\/li>
        3. Kary umowne dotycz\u0105ce niewykonania cz\u0119\u015bci zam\u00f3wienia naliczane od warto\u015bci ca\u0142ego zam\u00f3wienia.<\/li>
        4. Mo\u017cliwo\u015b\u0107 naliczania kilku kar umownych na podstawie jednego stanu faktycznego.<\/li>
        5. Prawo do jednostronnego rozwi\u0105zania umowy przez zamawiaj\u0105cego bez powodu lub z powodu b\u0142ahych narusze\u0144 umowy.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

          Czy to wszystko? Jaki powinien by\u0107 efekt stosowania zasady proporcjonalno\u015bci w zakresie um\u00f3w zam\u00f3wieniowych?<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

          Nadal wybrzmiewa w praktyce i orzecznictwie stosowana od lat wyk\u0142adnia, \u017ce zamawiaj\u0105cy mo\u017ce w zasadzie dowolnie kszta\u0142towa\u0107 postanowienia um\u00f3w zam\u00f3wieniowych, o ile tylko postanowienia umowy s\u0105 precyzyjne i nie naruszaj\u0105 art. 3531<\/sup> k.c. tj. nie s\u0105 sprzeczne z ustaw\u0105 lub w\u0142a\u015bciwo\u015bci\u0105 stosunku czy zasadami wsp\u00f3\u0142\u017cycia spo\u0142ecznego, przy czym cz\u0119sto pojawia si\u0119 tu dodatkowo aspekt donios\u0142o\u015bci zada\u0144 publicznych realizowanych w zwi\u0105zku z zam\u00f3wieniem, kt\u00f3ry ma usprawiedliwia\u0107 jednostronno\u015b\u0107 warunk\u00f3w umowy.<\/p>\n\n\n\n

          Przypomnijmy sobie jednak trzy elementy zasady proporcjonalno\u015bci \u2013 dane dzia\u0142anie powinno by\u0107 konieczne, przydatne oraz proporcjonalne sensu stricto. Zasada ta ma pe\u0142ne zastosowanie do postanowie\u0144 um\u00f3w zam\u00f3wieniowych proponowanych przez zamawiaj\u0105cego w ramach post\u0119powania.<\/p>\n\n\n\n

          Czy zgodne z zasad\u0105 proporcjonalno\u015bci b\u0119d\u0105 zatem np. postanowienia:<\/p>\n\n\n\n

          1. Przewiduj\u0105ce mo\u017cliwo\u015b\u0107 wykonania zast\u0119pczego bez jakiegokolwiek ograniczenia zakresu?<\/li>
          2. Ograniczaj\u0105ce mo\u017cliwo\u015b\u0107 potr\u0105cenia wierzytelno\u015bci wykonawcy z wierzytelno\u015bci\u0105 zamawiaj\u0105cego?<\/li>
          3. Uzale\u017cniaj\u0105ce spe\u0142nienie \u015bwiadczenia wykonawcy od okoliczno\u015bci zale\u017cnych tylko od woli zamawiaj\u0105cego?<\/li><\/ol>\n\n\n\n

            Zasada proporcjonalno\u015bci odno\u015bnie postanowie\u0144 um\u00f3w zam\u00f3wieniowych wyra\u017ca\u0107 si\u0119 wi\u0119c powinna w takim przygotowywaniu um\u00f3w, aby:<\/p>\n\n\n\n

            1. Obowi\u0105zki wykonawc\u00f3w powinny by\u0107 adekwatnedo przedmiotu zam\u00f3wienia i rzeczywistych potrzeb zamawiaj\u0105cego.<\/li>
            2. Obowi\u0105zki te nie powinny by\u0107 nadmierne i nie powinny stanowi\u0107 utrudnienia dla wykonawcy w wykonywaniu zam\u00f3wienia.<\/li>
            3. Uprawnienia zamawiaj\u0105cych wobec wykonawc\u00f3w nie powinny wykracza\u0107 ponad to, co jest konieczne dla osi\u0105gni\u0119cia cel\u00f3w zamawiaj\u0105cego.<\/li>
            4. Odpowiedzialno\u015b\u0107 wykonawc\u00f3w powinna by\u0107 ograniczona stosownie do charakteru zam\u00f3wienia.<\/li>
            5. Podzia\u0142 ryzyka zwi\u0105zanego z realizacj\u0105 zam\u00f3wienia powinien uwzgl\u0119dnia\u0107 to, kt\u00f3ra strona mo\u017ce danym ryzykiem zarz\u0105dza\u0107.<\/li>
            6. Kary umowne powinny by\u0107 adekwatne do wagi danego ryzyka dla realizacji zam\u00f3wienia i zgodne ze standardami rynkowymi dotycz\u0105cymi danego rodzaju um\u00f3w.<\/li>
            7. Przeniesienie autorskich praw maj\u0105tkowych jest wymagane tylko w\u00f3wczas, gdy uzasadnia to specyfika danego zam\u00f3wienia \u2013 b\u0119d\u0105 to zazwyczaj wyj\u0105tkowe sytuacje; w pozosta\u0142ych przypadkach wykonawca powinien udziela\u0107 szerokiej licencji.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

              Postawi\u0119 tez\u0119, \u017ce realne stosowanie zasady proporcjonalno\u015bci w ramach um\u00f3w zam\u00f3wieniowych powinno prowadzi\u0107 do sytuacji, \u017ce umowy zam\u00f3wieniowe s\u0105 \u00a0odzwierciedleniem najlepszych praktyk kontraktowych w danej bran\u017cy i wzorem do na\u015bladowania w sektorze prywatnym.<\/strong> Skoro bowiem postanowienia umowy powinny by\u0107 ukszta\u0142towane w spos\u00f3b proporcjonalny do potrzeb zamawiaj\u0105cego i celu realizowanego projektu, to powinny one w spos\u00f3b potencjalnie \u201eidealny\u201d r\u00f3wnowa\u017cy\u0107 ryzyka i interesy stron. \u00a0<\/p>\n\n\n\n

              Czy tak jest? Ka\u017cdy musi odpowiedzie\u0107 sobie na to pytanie. Ale je\u015bli tak nie jest, to jest to r\u00f3wnoznaczne z tym, \u017ce zasada proporcjonalno\u015bci nie jest przestrzegana w polskich zam\u00f3wieniach publicznych.<\/p>\n\n\n\n

              Warto doda\u0107, \u017ce stosowanie zasady proporcjonalno\u015bci w odniesieniu do postanowie\u0144 um\u00f3w zam\u00f3wieniowych to nie tylko kwestia zgodno\u015bci z prawem. Brak proporcjonalno\u015bci oznacza najcz\u0119\u015bciej brak ofert od dobrych wykonawc\u00f3w albo wzrost oferowanych cen.<\/p>\n\n\n\n

              Co zrobi\u0107 z postanowieniami umowy naruszaj\u0105cymi zasad\u0119 proporcjonalno\u015bci?<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

              Wykonawca nie ma tu zbyt wielkiego wyboru. Mo\u017ce z\u0142o\u017cy\u0107 wniosek o zmian\u0119 takich postanowie\u0144 wykorzystuj\u0105c procedur\u0119 wniosku o wyja\u015bnienie SWZ, ale najcz\u0119\u015bciej b\u0119dzie musia\u0142 wnie\u015b\u0107 odwo\u0142anie, na co ma zaledwie 10 dni od chwili og\u0142oszenia post\u0119powania. Zadanie pytania zamawiaj\u0105cemu nie przerywa przy tym biegu terminu na wniesienie odwo\u0142ania.<\/p>\n\n\n\n

              Ostatnio wida\u0107 coraz wi\u0119ksz\u0105 aktywno\u015b\u0107 organizacji zrzeszaj\u0105cych wykonawc\u00f3w, kt\u00f3re sk\u0142adaj\u0105 odwo\u0142ania dotycz\u0105ce warunk\u00f3w umownych proponowanych przez zamawiaj\u0105cych, zw\u0142aszcza tych wi\u0119kszych, i cz\u0119sto odnosz\u0105 sukcesy. My\u015bl\u0119, \u017ce w ten spos\u00f3b ukszta\u0142tuje si\u0119 w\u0142a\u015bciwa praktyka orzecznicza, a potem praktyka zamawiaj\u0105cych w tym zakresie.<\/p>\n\n\n\n

              ESG a nieproporcjonalne umowy w sprawach zam\u00f3wie\u0144 publicznych<\/strong><\/h2>\n\n\n\n

              Cz\u0119\u015b\u0107 z zamawiaj\u0105cych publicznych to zamawiaj\u0105cy sektorowi, kt\u00f3rzy z racji charakteru i skali swojej dzia\u0142alno\u015bci musz\u0105 bra\u0107 pod uwag\u0119 i wdra\u017ca\u0107 zasady ESG – Environmental, Social and Corporate Governance (\u015brodowisko naturalne, spo\u0142ecze\u0144stwo i \u0142ad korporacyjny).<\/p>\n\n\n\n

              ESG to aspekty dzia\u0142ania firmy, w oparciu o kt\u00f3re tworzone s\u0105 ratingi i oceny pozafinansowe, a tak\u017ce kt\u00f3re wp\u0142ywaj\u0105 na koszt finansowania firmy, zar\u00f3wno kapita\u0142em (inwestorzy), jak i d\u0142ugiem (banki i inne podmioty finansuj\u0105ce).<\/p>\n\n\n\n

              Literka S w skr\u00f3cie ESG odpowiada za spo\u0142eczn\u0105 odpowiedzialno\u015b\u0107. Chodzi tu zar\u00f3wno o relacje zewn\u0119trzne \u2013 z dostawcami, klientami, partnerami – jak i o warunki pracy, szanowanie praw cz\u0142owieka czy transparentno\u015b\u0107 dzia\u0142ania.<\/p>\n\n\n\n

              Warto zatem zastanowi\u0107 si\u0119, czy proponowanie wykonawcom warunk\u00f3w umownych, kt\u00f3re nie przewiduj\u0105 ograniczenia odpowiedzialno\u015bci, zawieraj\u0105 wyg\u00f3rowane kary umowne lub w inny spos\u00f3b maj\u0105 nieproporcjonalny charakter, mie\u015bci si\u0119 w koncepcji ESG? I czy w zwi\u0105zku z tym wym\u00f3g proporcjonalno\u015bci w odniesieniu do um\u00f3w proponowanych przez zamawiaj\u0105cych sektorowych, kt\u00f3rzy przestrzegaj\u0105 zasad ESG, nie powinien by\u0107 wr\u0119cz wzorowo stosowany?<\/p>\n\n\n\n

              ***<\/p>\n\n\n\n

              Mam nadziej\u0119, \u017ce po przeczytaniu tego artyku\u0142u nie b\u0119dzie ulega\u0142o w\u0105tpliwo\u015bci, \u017ce czas spojrze\u0107 \u015bwie\u017cym okiem na stosowanie zasady proporcjonalno\u015bci w ramach zam\u00f3wieniach publicznych. Zach\u0119cam do dyskusji.<\/p>\n\n\n\n

              PS. Cytat u\u017cyty w tytule jest nieco zmieniony w stosunku do orygina\u0142u – z oryginalnym brzmieniem mo\u017cna si\u0119 zapozna\u0107 tu:\u00a0Aleksander Fredro, Zemsta :: Wolne Lektury<\/a><\/p>\n\n\n\n

              PS 2. Z innymi moimi publikacjami na tematy zam\u00f3wieniowe mo\u017cna si\u0119 zapozna\u0107 tu:\u00a0zam\u00f3wienia publiczne \u2013 digital babel legal<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

              Zasada proporcjonalno\u015bci znana jest g\u0142\u00f3wnie z prawa konstytucyjnego oraz unijnego, gdzie oznacza obowi\u0105zek ustawodawcy podejmowania tylko takich dzia\u0142a\u0144, kt\u00f3re s\u0105 konieczne do osi\u0105gni\u0119cia zamierzonych cel\u00f3w i kt\u00f3re nie powinny wykracza\u0107 ponad to, co jest niezb\u0119dne dla ich zrealizowania. Stosowanie tej zasady polega zatem na wa\u017ceniu konkuruj\u0105cych ze sob\u0105 praw i interes\u00f3w \u2013 korzy\u015bci wynikaj\u0105cych z […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":883,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_jetpack_memberships_contains_paid_content":false,"footnotes":""},"categories":[134,12],"tags":[135,168],"jetpack_sharing_enabled":true,"jetpack_featured_media_url":"https:\/\/digitalbabel.legal\/wp-content\/uploads\/2022\/02\/proporcjonalnosc.jpg","_links":{"self":[{"href":"https:\/\/digitalbabel.legal\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/881"}],"collection":[{"href":"https:\/\/digitalbabel.legal\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/digitalbabel.legal\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/digitalbabel.legal\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/digitalbabel.legal\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=881"}],"version-history":[{"count":-9,"href":"https:\/\/digitalbabel.legal\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/881\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/digitalbabel.legal\/wp-json\/wp\/v2\/media\/883"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/digitalbabel.legal\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=881"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/digitalbabel.legal\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=881"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/digitalbabel.legal\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=881"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}