Trybuna\u0142 Sprawiedliwo\u015bci UE od pewnego czasu regularnie zabiera g\u0142os w sprawach zam\u00f3wie\u0144 publicznych. Jednym z wyrok\u00f3w, kt\u00f3ry warto przybli\u017cy\u0107, jest niezbyt znany w Polsce wyrok w sprawie C-6\/15, TNS Dimarso NV przeciwko Vlaamse Gewest, z 14 lipca 2016 r. Dotyczy on tego, czy zamawiaj\u0105cy musi podawa\u0107 w SIWZ szczeg\u00f3\u0142owe zasady metod oceny kryteri\u00f3w, wed\u0142ug kt\u00f3rych wybierana jest oferta najkorzystniejsza.<\/p>\n\n\n\n
Stan faktyczny<\/strong><\/p>\n\n\n\n Zgodnie z przepisami belgijskiego prawa zam\u00f3wie\u0144 publicznych w przetargu otwartym lub ograniczonym zam\u00f3wienia udziela si\u0119 oferentowi, kt\u00f3ry z\u0142o\u017cy\u0142 najlepsz\u0105 prawid\u0142ow\u0105 ofert\u0119, z uwzgl\u0119dnieniem kryteri\u00f3w udzielenia zam\u00f3wienia, kt\u00f3re nale\u017cy wskaza\u0107 w specyfikacji warunk\u00f3w zam\u00f3wienia lub w og\u0142oszeniu o zam\u00f3wieniu. Zamawiaj\u0105cy ma przy tym obowi\u0105zek podania wszystkich kryteri\u00f3w udzielenia zam\u00f3wienia, w miar\u0119 mo\u017cliwo\u015bci w porz\u0105dku malej\u0105cym wed\u0142ug przypisanej im wagi.<\/p>\n\n\n\n W dniu 31 stycznia 2012 r. region Flandria (Belgia) og\u0142osi\u0142 przetarg na us\u0142ugi polegaj\u0105ce na przeprowadzeniu badania na du\u017c\u0105 skal\u0119 na temat mieszkalnictwa i konsument\u00f3w rynku mieszkaniowego we Flandrii. Specyfikacja warunk\u00f3w tego zam\u00f3wienia wskazywa\u0142a dwa nast\u0119puj\u0105ce kryteria udzielenia zam\u00f3wienia:<\/p>\n\n\n\n Zosta\u0142y z\u0142o\u017cone cztery oferty, kt\u00f3re by\u0142y nast\u0119pnie ocenione na podstawie wspomnianych kryteri\u00f3w. W ramach kryterium jako\u015bci oferty zosta\u0142y ocenione wed\u0142ug skali ocen: \u201ebardzo dobra \u2013 zadowalaj\u0105ca \u2013 niska\u201d.<\/p>\n\n\n\n Jeden z wykonawc\u00f3w wni\u00f3s\u0142 skarg\u0119, podnosz\u0105c, \u017ce oferty zosta\u0142y zbadane na podstawie skali (\u201ebardzo dobra \u2013 zadowalaj\u0105ca \u2013 niska\u201d), kt\u00f3ra nie by\u0142a przewidziana w og\u0142oszeniu o zam\u00f3wieniu.<\/p>\n\n\n\n Powsta\u0142o zatem zagadnienie, czy konkretna metoda oceny ofert zastosowana przez instytucj\u0119 zamawiaj\u0105c\u0105, powinna zosta\u0107 uprzednio podana do wiadomo\u015bci oferent\u00f3w<\/strong>.<\/p>\n\n\n\n Wyrok<\/strong><\/p>\n\n\n\n Trybuna\u0142 orzek\u0142, \u017ce artyku\u0142 53 ust. 2 dyrektywy 2004\/18\/WE nale\u017cy interpretowa\u0107 w ten spos\u00f3b, \u017ce zamawiaj\u0105cy nie musi poda\u0107 do wiadomo\u015bci potencjalnych oferent\u00f3w w og\u0142oszeniu lub specyfikacji metody oceny stosowanej przez instytucj\u0119 zamawiaj\u0105c\u0105 w celu konkretnego ocenienia i sklasyfikowania ofert<\/strong>. Metoda ta nie mo\u017ce natomiast skutkowa\u0107 zmian\u0105 kryteri\u00f3w udzielenia zam\u00f3wienia ani ich wagi.<\/p>\n\n\n\n W opinii Trybuna\u0142u obowi\u0105zek podania kryteri\u00f3w oceny ofert i ich wag oznacza w praktyce:<\/p>\n\n\n\n Wymogi te maj\u0105 zastosowanie tak\u017ce do obowi\u0105zku wskazania wagi przypisywanej poszczeg\u00f3lnym kryteriom udzielenia zam\u00f3wienia.<\/p>\n\n\n\n W przesz\u0142o\u015bci Trybuna\u0142 dopu\u015bci\u0142 mo\u017cliwo\u015b\u0107 (wyrok z dnia 21 lipca 2011 r., Evropa\u00efki Dynamiki\/EMSA, C\u2011252\/10 P,<\/a> pkt 33), aby zamawiaj\u0105cy okre\u015bli\u0142 ju\u017c po up\u0142ywie terminu do sk\u0142adania ofert wsp\u00f3\u0142czynniki wagi podkryteri\u00f3w pod trzema warunkami, a mianowicie:<\/p>\n\n\n\n a) \u017ce takie okre\u015blenie podkryteri\u00f3w nie zmienia kryteri\u00f3w g\u0142\u00f3wnych udzielenia zam\u00f3wienia,<\/p>\n\n\n\n b) nie zawiera element\u00f3w, kt\u00f3re gdyby by\u0142y znane podczas przygotowania ofert, mog\u0142yby mie\u0107 wp\u0142yw na tre\u015b\u0107 ofert przygotowanie,<\/p>\n\n\n\n c) nie zosta\u0142o przyj\u0119te z uwzgl\u0119dnieniem element\u00f3w, kt\u00f3re mog\u0105 mie\u0107 skutek dyskryminuj\u0105cy wobec jednego z oferent\u00f3w.<\/p>\n\n\n\n Podobnie podszed\u0142 Trybuna\u0142 obecnie do przedstawionego mu zagadnienia. Uzna\u0142, \u017ce \u017caden z przepis\u00f3w dyrektywy 2004\/18 nie ustanawia obowi\u0105zku podania do wiadomo\u015bci wykonawc\u00f3w w og\u0142oszeniu lub w specyfikacji metody oceny stosowanej w celu oceny i sklasyfikowania ofert w \u015bwietle kryteri\u00f3w udzielenia zam\u00f3wienia i ich wagi ustalonych uprzednio w dokumentacji przetargowej.<\/p>\n\n\n\n Trybuna\u0142 podkre\u015bli\u0142 przy tym, \u017ce komisja przetargowa powinna posiada\u0107 pewn\u0105 swobod\u0119 w realizacji swego zadania, a w szczeg\u00f3lno\u015bci mo\u017ce ona, nie zmieniaj\u0105c kryteri\u00f3w udzielenia zam\u00f3wienia, organizowa\u0107 swoj\u0105 w\u0142asn\u0105 prac\u0119 w zakresie oceny i analizy przedstawionych ofert.<\/p>\n\n\n\n Swoboda ta jest uzasadniona z praktycznych wzgl\u0119d\u00f3w. Zamawiaj\u0105cy powinien zdaniem Trybuna\u0142u m\u00f3c dostosowa\u0107 metod\u0119 oceny ofert do okoliczno\u015bci danego post\u0119powania.<\/p>\n\n\n\n M\u00f3j komentarz<\/strong><\/p>\n\n\n\n Warto przypomnie\u0107 tre\u015b\u0107 przepisu art. 53 ust. 2 dyrektywy 2004\/18\/WE:<\/p>\n\n\n\n Bez uszczerbku dla akapitu trzeciego, w przypadku, o kt\u00f3rym mowa w ust. 1 lit. a), instytucja zamawiaj\u0105ca okre\u015bla w og\u0142oszeniu o zam\u00f3wieniu lub w dokumentach zam\u00f3wienia, albo, w przypadku dialogu konkurencyjnego, w dokumencie opisowym, wag\u0119 przypisan\u0105 ka\u017cdemu z kryteri\u00f3w wybranych w celu ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.<\/em><\/p> Wagi te mog\u0105 by\u0107 wyra\u017cone za pomoc\u0105 przedzia\u0142u z odpowiedni\u0105 rozpi\u0119to\u015bci\u0105 maksymaln\u0105.<\/em><\/p> Je\u017celi w opinii instytucji zamawiaj\u0105cej przedstawienie wag nie jest mo\u017cliwe z oczywistych przyczyn, instytucja zamawiaj\u0105ca wskazuje w og\u0142oszeniu o zam\u00f3wieniu lub w dokumentach zam\u00f3wienia lub, w przypadku dialogu konkurencyjnego, w dokumencie opisowym kryteria w kolejno\u015bci od najwa\u017cniejszego do najmniej wa\u017cnego.<\/em><\/p><\/blockquote>\n\n\n\n Z przepisu tego wynika wprost pewna elastyczno\u015b\u0107 dla zamawiaj\u0105cego w zakresie przedstawienia wag danych kryteri\u00f3w, co potwierdza tak\u017ce orzecznictwo Trybuna\u0142u. Zasada ta zosta\u0142a zachowana w nowej dyrektywie 2014\/24, w kt\u00f3rej preambule wprost wskazano<\/p>\n\n\n\n (90) \u2026 Instytucje zamawiaj\u0105ce powinny mie\u0107 zatem obowi\u0105zek wskazania kryteri\u00f3w udzielenia zam\u00f3wienia oraz wzgl\u0119dnej wagi przypisanej ka\u017cdemu z nich. Instytucje zamawiaj\u0105ce powinny jednak mie\u0107 mo\u017cliwo\u015b\u0107 zastosowania odst\u0119pstwa od powy\u017cszego obowi\u0105zku wskazania wagi kryteri\u00f3w w nale\u017cycie uzasadnionych przypadkach – przy czym instytucje musz\u0105 by\u0107 w stanie poda\u0107 stosowne przyczyny – gdy wagi tej nie mo\u017cna ustali\u0107 z wyprzedzeniem, zw\u0142aszcza z powodu z\u0142o\u017conego charakteru zam\u00f3wienia. W takich przypadkach instytucje zamawiaj\u0105ce powinny wskaza\u0107 kryteria wed\u0142ug malej\u0105cej hierarchii wa\u017cno\u015bci.<\/em><\/p><\/blockquote>\n\n\n\n Co zosta\u0142o wprost zapisane w art. 67 ust. 5 nowej dyrektywy klasycznej:<\/p>\n\n\n\n Instytucja zamawiaj\u0105ca okre\u015bla w dokumentach zam\u00f3wienia wzgl\u0119dn\u0105 wag\u0119, jak\u0105 przypisuje ka\u017cdemu z kryteri\u00f3w wybranych do cel\u00f3w ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, z wyj\u0105tkiem sytuacji, gdy najkorzystniejsz\u0105 ekonomicznie ofert\u0119 okre\u015bla si\u0119 wy\u0142\u0105cznie na podstawie ceny.<\/em><\/p> Wagi te mog\u0105 by\u0107 wyra\u017cone za pomoc\u0105 przedzia\u0142u z odpowiedni\u0105 rozpi\u0119to\u015bci\u0105 maksymaln\u0105.<\/em><\/p> Je\u017celi przypisanie wagi nie jest mo\u017cliwe z obiektywnych przyczyn, instytucja zamawiaj\u0105ca wskazuje kryteria w kolejno\u015bci od najwa\u017cniejszego do najmniej wa\u017cnego.<\/em><\/p><\/blockquote>\n\n\n\n Przepisy polskiej ustawy Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych s\u0105 zasadniczo zgodne z powy\u017cszymi przepisami. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia zawiera co najmniej:<\/p>\n\n\n\n opis kryteri\u00f3w, kt\u00f3rymi zamawiaj\u0105cy b\u0119dzie si\u0119 kierowa\u0142 przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteri\u00f3w i sposobu oceny ofert, a je\u017celi przypisanie wagi nie jest mo\u017cliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiaj\u0105cy wskazuje kryteria oceny ofert w kolejno\u015bci od najwa\u017cniejszego do najmniej wa\u017cnego;<\/em><\/p><\/blockquote>\n\n\n\n Warto zwr\u00f3ci\u0107 jednak uwag\u0119, \u017ce polska ustawa zawiera wym\u00f3g podania nie tylko opisu kryteri\u00f3w i wag, ale r\u00f3wnie\u017c sposobu oceny ofert<\/strong>. Co wi\u0119cej, na tle tego przepisu \u2013 kt\u00f3rego brzmienie nie zmieni\u0142o si\u0119 istotnie w por\u00f3wnaniu do wcze\u015bniejszego tekstu ustawy \u2013 ustali\u0142a si\u0119 wyk\u0142adnia, \u017ce przepis ten nakazuje tak dok\u0142adny opis sposobu oceny ofert, aby zosta\u0142a wyeliminowana uznaniowa i dowolna ocena ofert, w tym ocena oparta na indywidualnych preferencjach cz\u0142onk\u00f3w komisji przetargowej. Tak np. w wyroku z dnia 27 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO\/UZP 474\/09<\/a>) KIO wskaza\u0142o, \u017ce: \u201eniedopuszczalne jest zastrzeganie sobie przez zamawiaj\u0105cego mo\u017cliwo\u015bci dokonywania zupe\u0142nie arbitralnych ocen sk\u0142adanych ofert przy niedookre\u015blonych i nieostrych kryteriach jako\u015bciowych zgodno\u015bci z wymaganiami SIWZ, podejmowanych w wyniku tajnych eksperyment\u00f3w, do kt\u00f3rych wynik\u00f3w, metodologii czy warunk\u00f3w przeprowadzenia wykonawcy w \u017caden spos\u00f3b nie b\u0119d\u0105 mogli si\u0119 odnie\u015b\u0107. Powy\u017csze uwagi mo\u017cna odnie\u015b\u0107 r\u00f3wnie\u017c do kryterium funkcjonalno\u015bci, w przypadku kt\u00f3rego nieprecyzyjny opis mo\u017ce rodzi\u0107 niebezpiecze\u0144stwo arbitralno\u015bci oceny ofert\u201d<\/em>.<\/p>\n\n\n\n Omawiany wyrok Trybuna\u0142u mo\u017ce wydawa\u0107 si\u0119 zatem na tle polskiej praktyki zam\u00f3wieniowej zaskakuj\u0105cy<\/strong> \u2013 Trybuna\u0142 daje bowiem zamawiaj\u0105cemu swobod\u0119 w wyborze metody oceny ofert pod k\u0105tem wskazanych kryteri\u00f3w. Swoboda ta na gruncie polskiego prawa jest oczywi\u015bcie mniejsza \u2013 metoda oceny (spos\u00f3b oceny) musi by\u0107 wskazana w specyfikacji na podstawie wyra\u017anego przepisu polskiej ustawy (nie ma takiego wymogu w dyrektywie).<\/p>\n\n\n\n Nie mo\u017cna zatem wprost przenosi\u0107 tezy wyroku na grunt polskiej praktyki, cho\u0107 wyrok ten mo\u017ce by\u0107 przydatny zamawiaj\u0105cym w ocenie dopuszczalno\u015bci doprecyzowania sposobu oceny ofert, zw\u0142aszcza w przypadku, gdy okaza\u0142o si\u0119, \u017ce specyfikacja nie zawiera wyczerpuj\u0105cego opisu takiej oceny. Moim zdaniem w takim przypadku zamawiaj\u0105cy mo\u017ce dostosowa\u0107 spos\u00f3b oceny ofert wskazany w specyfikacji do okoliczno\u015bci danego post\u0119powania, o ile tylko nie zmienia to wskazanych kryteri\u00f3w oceny ofert oraz ich wag i nie narusza zasady r\u00f3wnego traktowania wykonawc\u00f3w.<\/p>\n\n\n\n