Dialog techniczny jest elementem przygotowania post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia publicznego, swoist\u0105 \u201eprzedprocedur\u0105\u201d, w toku kt\u00f3rej zamawiaj\u0105cy otrzymuje r\u00f3\u017cne materia\u0142y od wykonawc\u00f3w, do wykorzystania w toku przygotowania docelowego post\u0119powania. Czy to oznacza, \u017ce zamawiaj\u0105cy powinien naby\u0107 prawa autorskie do tych materia\u0142\u00f3w?<\/p>\n\n\n\n
Zgodnie z art. 31a ustawy Pzp zamawiaj\u0105cy, przed wszcz\u0119ciem post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia, mo\u017ce przeprowadzi\u0107 dialog techniczny, zwracaj\u0105c si\u0119 o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezb\u0119dnym do przygotowania opisu przedmiotu zam\u00f3wienia, specyfikacji istotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia lub okre\u015blenia warunk\u00f3w umowy.<\/p>\n\n\n\n
Dialog najcz\u0119\u015bciej przybiera form\u0119 pisemn\u0105 \u2013 wykonawcy przedstawiaj\u0105 zamawiaj\u0105cemu w formie pisemnej proponowane przez siebie rozwi\u0105zania, mog\u0105 tak\u017ce \u2013 w zale\u017cno\u015bci od tego co jest przedmiotem dialogu \u2013 przedstawia\u0107 uwagi do propozycji zapis\u00f3w specyfikacji lub postanowie\u0144 umowy, jaka ma by\u0107 zawarta w planowanym post\u0119powaniu.<\/p>\n\n\n\n
Nie oznacza to jednak, \u017ce zamawiaj\u0105cy powinien naby\u0107 prawa autorskie do materia\u0142\u00f3w przekazywanych przez uczestnik\u00f3w dialogu. Wszak\u017ce zamawiaj\u0105cy prowadzi dialog techniczny nie w celu wykorzystania materia\u0142\u00f3w uzyskanych od wykonawc\u00f3w z zachowaniem ich tre\u015bci i formy, lecz w celu wykorzystania informacji w nich zawartych do w\u0142a\u015bciwego przygotowania post\u0119powania (opisania przedmiotu zam\u00f3wienia, przygotowania SIWZ lub okre\u015blenia warunk\u00f3w umowy).<\/p>\n\n\n\n
Wynika to wprost z przywo\u0142anego wy\u017cej przepisu art. 31a ustawy Prawo zam\u00f3wie\u0144 publicznych (Pzp), a tak\u017ce z art. 96 ust. 2a ustawy Pzp, kt\u00f3ry stanowi, \u017ce je\u017celi przed wszcz\u0119ciem post\u0119powania o udzielenie zam\u00f3wienia przeprowadzono dialog techniczny, to w protokole post\u0119powania nale\u017cy umie\u015bci\u0107 informacj\u0119 m.in. \u201eo wp\u0142ywie dialogu technicznego na opis przedmiotu zam\u00f3wienia, specyfikacj\u0119 istotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia lub warunki umowy<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n Doda\u0107 nale\u017cy, \u017ce skopiowanie w ca\u0142o\u015bci lub cz\u0119\u015bci tre\u015bci materia\u0142\u00f3w pochodz\u0105cych od jednego z wykonawc\u00f3w (na dodatek chronionych jako utwory) uczestnicz\u0105cych w dialogu mo\u017ce budzi\u0107 uzasadnione w\u0105tpliwo\u015bci, co do zgodno\u015bci tak skonstruowanego opisu przedmiotu zam\u00f3wienia z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazuj\u0105cym opisywanie przedmiotu zam\u00f3wienia w spos\u00f3b, kt\u00f3ry m\u00f3g\u0142by utrudnia\u0107 uczciw\u0105 konkurencj\u0119.<\/p>\n\n\n\n Jednak \u2013 mimo powy\u017cszych krytycznych uwag \u2013 zaobserwowa\u0107 mo\u017cna stopniowe rozprzestrzenianie si\u0119 praktyki zamawiaj\u0105cych umieszczania w regulaminach dialogu technicznego lub we wzorach wniosk\u00f3w o udzia\u0142 w takim dialogu postanowie\u0144, kt\u00f3re przewiduj\u0105 udzielenie przez wykonawc\u0119:<\/p>\n\n\n\n \u201ebezwarunkowej zgody na wykorzystanie tego utworu (tj. przekazanego przez wykonawc\u0119) w ca\u0142o\u015bci b\u0105d\u017a w cz\u0119\u015bci na potrzeby przygotowania dokumentacji przetargowej, w tym opisu przedmiotu zam\u00f3wienia, specyfikacji istotnych warunk\u00f3w zam\u00f3wienia i warunk\u00f3w umowy oraz zezwolenia na wykonywanie praw zale\u017cnych do utworu, rozporz\u0105dzanie i korzystanie z opracowa\u0144 utworu<\/em>\u201d.<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n Na marginesie zauwa\u017cy\u0107 mo\u017cna, \u017ce zapis ten wyst\u0119puje w identycznej tre\u015bci w wielu regulaminach. Jest to zapewne konsekwencja tego, \u017ce podobny zapis (bez zdania o zezwoleniu na wykonywania praw zale\u017cnych) pojawi\u0142 si\u0119 we wzorcowych dokumentach dotycz\u0105cych dialogu technicznego rozpowszechnianych przez Urz\u0105d Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych. W nowej wersji tych dokument\u00f3w zapis ten znik\u0142 (by\u0107 mo\u017ce pod wp\u0142ywem krytyki wyra\u017canej tak\u017ce przeze mnie), jednak zmiana ta nie by\u0142a specjalnie notyfikowana i chyba niedostrze\u017cona. <\/p>\n\n\n\n Z jednej strony zapis ten mo\u017cna oceni\u0107 jako przyk\u0142ad postawy ostro\u017cno\u015bciowej zamawiaj\u0105cego, maj\u0105cej na celu zarz\u0105dzanie potencjalnymi ryzykami roszcze\u0144 wykonawc\u00f3w opartych na ochronie prawnoautorskiej. Jednak w tym konkretnym przypadku z g\u00f3ry mo\u017cna za\u0142o\u017cy\u0107, \u017ce zamawiaj\u0105cy nie b\u0119dzie korzysta\u0142 z utwor\u00f3w, nawet, je\u015bli takie zostan\u0105 przekazane przez wykonawc\u00f3w, gdy\u017c kopiuj\u0105c tre\u015bci takich utwor\u00f3w do tre\u015bci specyfikacji zamawiaj\u0105cy narazi\u0142by si\u0119 na zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji. <\/p>\n\n\n\n Ponadto same informacje nie podlegaj\u0105 ochronie prawnoautorskiej – utworem mo\u017ce by\u0107 ewentualnie forma wyra\u017cenia tych informacji i to o tyle, ile ma ona charakter indywidualnej tw\u00f3rczo\u015bci. Nadto ma\u0142o prawdopodobna jest mo\u017cliwo\u015b\u0107, aby te elementy materia\u0142\u00f3w przekazanych przez wykonawc\u00f3w, ewentualnie skopiowanych do opisu przedmiotu zam\u00f3wienia, spe\u0142nia\u0142y przes\u0142anki wymagane dla uznania ich za utwory obj\u0119te ochron\u0105 prawnoautorsk\u0105, gdy\u017c b\u0119d\u0105 to zazwyczaj informacje o charakterze \u015bci\u015ble technicznym (np. wykazy parametr\u00f3w).<\/p>\n\n\n\n Omawiany zapis nie reguluje tak\u017ce w pe\u0142ni kwestii zwi\u0105zanych z udzielaniem upowa\u017cnienia do korzystania z utwor\u00f3w. Je\u015bli zamawiaj\u0105cy decyduje si\u0119 umie\u015bci\u0107 zapis dotycz\u0105cy uzyskania jakichkolwiek uprawnie\u0144 do korzystania z utwor\u00f3w przekazanych przez wykonawc\u0119, np. antycypuj\u0105c potencjalne roszczenia wykonawc\u00f3w, to powinien to uczyni\u0107 w spos\u00f3b, kt\u00f3ry rzeczywi\u015bcie zapewnia mu ochron\u0119 przed takimi roszczeniami.<\/p>\n\n\n\n O ile bowiem samo podleganie ochronie prawnoautorskiej nie wymaga spe\u0142nienia przez tw\u00f3rc\u0119 utworu jakichkolwiek formalnych przes\u0142anek (wystarczy, \u017ce utw\u00f3r zostanie ustalony), to ju\u017c zapewnienie sobie praw do takiego utworu (zar\u00f3wno w formie nabycia jak i uzyskania licencji) wymaga do\u0142o\u017cenia szczeg\u00f3lnej staranno\u015bci przez zamawiaj\u0105cego przy konstruowaniu zapis\u00f3w umownych.<\/p>\n\n\n\n Przepisy prawa autorskiego s\u0105 bowiem skonstruowane w celu ochrony interes\u00f3w tw\u00f3rcy (uprawnionego do utworu), w zwi\u0105zku z czym \u201edomy\u015blne\u201d regulacje, kt\u00f3re znajduj\u0105 zastosowanie w przypadku, gdy strony w zawartej umowie lub regulaminie nie ureguluj\u0105 odmiennie danej kwestii, zazwyczaj nie s\u0105 korzystne dla nabywcy lub licencjobiorcy. Mowa tu o tych przepisach, w kt\u00f3rych u\u017cyto zwrot\u00f3w \u201echyba \u017ce w umowie postanowiono inaczej<\/em>\u201d, lub \u201eje\u017celi umowa nie stanowi inaczej<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n Omawiany wy\u017cej zapis o \u201ebezwarunkowej zgodzie\u201d to nic innego jak licencja prawnoautorska, tyle, \u017ce pozbawiona ustale\u0144 dotycz\u0105cych podstawowych kwestii.<\/p>\n\n\n\n Zapis milczy o wynagrodzeniu \u2013 w konsekwencji nale\u017cy uzna\u0107, \u017ce tak udzielona licencja jest odp\u0142atna (art. 45 prawa autorskiego). Zapis pomija tak\u017ce kwesti\u0119 czasu trwania \u201ezgody\u201d, czego konsekwencj\u0105 jest jej obowi\u0105zywanie przez 5 lat (art. 66 prawa autorskiego). Omawiane postanowienie nie zawiera tak\u017ce opisu p\u00f3l eksploatacji utwor\u00f3w, na korzystanie z kt\u00f3rych jest udzielana zgoda, co budzi w\u0105tpliwo\u015bci, co do skuteczno\u015bci takiej zgody. Nie jest wystarczaj\u0105ce wskazanie, \u017ce utwory b\u0119d\u0105 wykorzystywane \u201ena potrzeby przygotowania postepowania<\/em>\u201d, gdy\u017c pole eksploatacji utworu w ramach licencji powinno, zgodnie z przewa\u017caj\u0105cym pogl\u0105dem pi\u015bmiennictwa, wykazywa\u0107 si\u0119 ekonomiczn\u0105 odr\u0119bno\u015bci\u0105 tj. powinien by\u0107 to spos\u00f3b korzystania z utworu posiadaj\u0105cy samodzielne znaczenie rynkowe (postrzegany na rynku jako rodzaj samodzielnego \u201eproduktu” lub \u201eus\u0142ugi”). Takim polem mo\u017ce by\u0107 np. kopiowanie utworu okre\u015blon\u0105 technik\u0105.<\/p>\n\n\n\n Tak wi\u0119c ewentualna regulacja kwestii zezwole\u0144 prawnoautorskich do materia\u0142\u00f3w przekazywanych przez wykonawc\u00f3w w ramach dialogu (pomijaj\u0105c jej nieprzydatno\u015b\u0107 z punktu widzenia celu dialogu technicznego) powinna by\u0107 zdecydowanie bardziej rozbudowana.<\/p>\n\n\n\n Z tych wzgl\u0119d\u00f3w rekomenduj\u0119 niestosowanie omawianej praktyki. Najlepiej kwestii praw autorskich w og\u00f3le nie regulowa\u0107 – w ko\u0144cu zamawiaj\u0105cemu zale\u017cy na informacjach, a te ochronie porawnoautorskiej nie podlegaj\u0105. <\/p>\n\n\n\nWzorcowe dokumenty<\/strong><\/h2>\n\n\n\n
Szcz\u0105tkowa i niepe\u0142na regulacja<\/strong><\/h2>\n\n\n\n